BGH Urteil vom 06.02.2004 – V ZR 196/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 196/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 6. Februar 2004 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

GBBerG § 9

a) Eine Dienstbarkeit nach § 9 Abs. 1 GBBerG ist nicht deswegen erloschen, weil der Grundstückseigentümer nach dem 25. Dezember 1993 mit dem Versorgungs- unternehmen einen Anschlußvertrag abgeschlossen hat.

b) Der nachträgliche Abschluß eines Anschlußvertrags nach der AVBEltV verpflich- tet das Versorgungsunternehmen nicht, auf die Dienstbarkeit nach § 9 GBBerG zu verzichten.

c) Das Versorgungsunternehmen ist an der Berufung auf die fehlende Eintragung der Dienstbarkeit jedenfalls dann nicht analog § 162 BGB oder aus Treu und Glauben gehindert, wenn der Grundstückseigentümer die Eintragung durch Be- willigung der Grundbuchberichtigung herbeiführen kann.

BGH, Urt. v. 6. Februar 2004 - V ZR 196/03 - OLG Brandenburg

LG Potsdam

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Februar 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes

Dr. Wenzel, die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die

Richterin Dr. Stresemann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12. Juni 2003

insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der Beklagten er-

kannt worden ist.

Die Berufung gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landge-

richts Potsdam vom 14. Dezember 2001 wird insoweit zurückge-

wiesen.

Die Klage auf Zahlung einer monatlichen Nutzungsentschädigung

wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um eine durch den Rechtsvorgänger der Beklagten

1989 errichtete Trafostation auf dem 1977 als Volkseigentum gebuchten

Grundstück G. str. in P. . 1998 wurden der Kläger und seine

Schwester auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung in ungeteilter Erbenge-

meinschaft in das Grundbuch eingetragen. Nach der Übergabe des Grundbe-

sitzes zum 1. Dezember 1998 schlossen der Kläger und seine Schwester mit

der Beklagten einen Energielieferungsvertrag.

Der Kläger macht geltend, die Trafostation störe die Nutzung des

Grundstücks. Sie brumme und verursache Elektrosmog. Er verlangt von der

Beklagten mit dem Hauptantrag die Entfernung der Trafostation, mit dem er-

sten Hilfsantrag deren Verlegung auf Kosten der Beklagten, mit dem zweiten

Hilfsantrag die Zahlung einer einmaligen Nutzungsentschädigung in Höhe von

60.000

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)

(cid:9)(cid:10)(cid:3)(cid:2)(cid:11)(cid:12)(cid:5)(cid:13)(cid:3)(cid:12)(cid:14)(cid:15)(cid:7)

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zungsentschädigung von 250

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Auf die hiergegen

gerichtete Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht dem zweiten Hilfs-

antrag im Wege eines Teil- und Grundurteils stattgegeben und die Berufung im

übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer von dem Oberlandesgericht zugelassenen

Revision strebt die Beklagte die Abweisung auch des zweiten Hilfsantrags an.

Der Kläger verfolgt mit seiner Anschlußrevision seinen Hauptantrag und den

ersten Hilfsantrag weiter.

A.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Rechtsbeziehungen der Par-

teien richteten sich allein nach den Vorschriften der §§ 29, 31 der Energiever-

ordnung vom 1. Juni 1988 (GBl. I Nr. 10 S. 89, zuletzt geändert durch Verord-

nung vom 25. Juli 1990, GVBl. I Nr. 46 S. 812 – im folgenden: EnV 1988) und

den §§ 17, 19 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur Energieverordnung –

Bevölkerung – vom 1. Juni 1988 (GBl. I Nr. 10 S. 110, zuletzt geändert durch

Durchführungsbestimmung vom 27. August 1990, GBl. I Nr. 58 S. 1423 – im

folgenden: 2. DB EnV 1988). Neben diesen Vorschriften sei § 8 der Verord-

nung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarif-

kunden vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 684, zuletzt geändert durch Gesetz vom

5. April 2002, BGBl. I S. 1250 – im folgenden: AVBEltV) nicht anwendbar. Auch

eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach § 9 Abs. 1 des Grundbuchbe-

reinigungsgesetzes vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2182, 2192, zuletzt

geändert durch Gesetz vom 26. November 2001, BGBl I S. 3138 – im folgen-

den: GBBerG) sei nicht entstanden. Nach § 17 der 2. DB EnV 1988 sei mit dem

Abschluß von Energielieferverträgen durch Mieter des Anwesens zugunsten

der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Mitnutzungsrecht nach § 29

EnV 1988 entstanden, das nach § 17 Abs. 1 Satz 2 der 2. DB EnV 1988 auch

den Kläger und seine Schwester zur Duldung der Trafostation verpflichte. Sie

könnten von der Beklagten auch nicht die Verlegung auf deren Kosten verlan-

gen. Eine Verlegung könne nur bei Anlagen verlangt werden, die den Grund-

stückseigentümer unverhältnismäßig belasteten. Die Voraussetzungen hierfür

lägen hier aber nicht vor. Auf Grund der §§ 17, 19 der 2. DB EnV 1988 sei die

Beklagte aber verpflichtet, dem Kläger und seiner Schwester eine einmalige

Entschädigung zu zahlen.

B.

Dies hält den Angriffen beider Revisionen nur teilweise stand.

I.

Die Anschlußrevision des Klägers ist nicht begründet.

1. Der Kläger ist verpflichtet, die Trafostation auf dem Grundstück zu

dulden.

a) Das ergibt sich allerdings entgegen der Annahme des Berufungsge-

richts nicht aus einem Mitnutzungsrecht nach § 29 EnV 1988. Ein solches

Recht ist nämlich nicht entstanden.

Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß ein Mitnutzungs-

recht nach § 29 EnV 1988 mangels einer zwangsweisen Anordnung nach § 29

Abs. 4 EnV 1988 i.V.m. § 17 Abs. 2 Baulandgesetz nur auf Grund einer Zu-

stimmung des Eigentümers entstehen konnte (vgl. dazu: BGHZ 144, 29, 31 ff.;

Urt. v. 14. März 2002, III ZR 147/01, WM 2002, 2113, 2114; Beschl. v.

14. Januar 1999, III ZR 12/98, WM 1999, 740, 741). Zu einer solchen Verein-

barung ist es hier nicht gekommen. Eine ausdrückliche Vereinbarung hat das

Berufungsgericht nicht festgestellt. Eine solche Vereinbarung wird auch nicht

durch § 17 Abs. 1 Satz 1 der 2. DB EnV 1988 fingiert. Nach dieser Bestimmung

gilt eine Mitnutzung zwar als vereinbart, wenn ein Elektroenergielieferungsver-

trag zustande kommt. Diese Wirkung tritt nach § 17 Abs. 1 Satz 2 der 2. DB

EnV 1988 auch gegenüber dem an einem solchen Vertrag nicht beteiligten

Rechtsträger oder Eigentümer des Grundstücks ein. Dies gilt aber nur „in be-

zug auf Anlagen des Leitungstransports von Elektroenergie“. Nach Nummer 6

der Anlage zur Energieverordnung 1988 sind das zwar auch Energiefortlei-

tungsanlagen. Sie dienen aber nur dem Transport der Energie und werden von

den "Anlagen zur Umformung leitungsgebundener Energieträger" unterschie-

den. Die hier in Rede stehende Trafostation ist keine Anlage des Leitungs-

transports von Elektroenergie; sie gehört zu den Anlagen zur Umformung von

Elektroenergie. Ein auf Grund von § 17 Abs. 1 der 2. DB EnV 1988 etwa ent-

standenes Mitnutzungsrecht konnte den Kläger und seine Schwester deshalb

nicht zur Duldung der Trafostation verpflichten. Es kann deshalb auch offen

bleiben, ob ein etwa entstandenes Mitnutzungsrecht nach Begründung einer

beschränkten persönlichen Dienstbarkeit gemäß § 9 Abs. 1 GBBerG noch be-

stünde.

b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich jedoch im Er-

gebnis aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Eine Duldungspflicht des

Klägers ergibt sich nämlich daraus, daß das Grundstück mit einer beschränk-

ten persönlichen Dienstbarkeit belastet ist, die der Beklagten den Betrieb und

die Unterhaltung der Trafostation erlaubt.

aa) Die Dienstbarkeit ist auf Grund von § 9 Abs. 1 GBBerG mit dessen

Inkrafttreten als Teil des Registerverfahrenbeschleunigungsgesetzes vom

20. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2182) am 25. Dezember 1993 entstanden. Da-

nach wird kraft Gesetzes eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zugun-

sten von Energieversorgern im Beitrittsgebiet begründet, die zu Besitz, Betrieb,

Unterhaltung und Erneuerung von Energieanlagen auf Leitungstrassen be-

rechtigt, die vor dem 3. Oktober 1990 hierzu genutzt waren. So verhält es sich

hier. Die Trafoanlage auf dem Grundstück des Klägers und seiner Schwester

ist eine Energieanlage im Sinne der Vorschrift. Zu den Anlagen gehören nach

§ 4 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a Doppelbuchst. cc der Sachenrechts-Durchfüh-

rungsverordnung vom 20. Dezember 1994 (BGBl. I S. 3900 – im folgenden:

SachenR-DV) u. a. Trafostationen. Die Trafostation auf dem Grundstück des

Klägers und seiner Schwester wurde Anfang 1989 errichtet und auf Grund der

Bescheinigung über den Dauerbetrieb vom 25. April 1989 an das Netz ange-

schlossen. Sie wird auf einer Leitungstrasse betrieben, die vor dem 3. Oktober

1990 genutzt war. Mit der Inbetriebnahme der Trafostation im April 1989 hat

der VEB E. P. als hierfür zuständige Stelle den Verlauf

des Stromversorgungsnetzes in P. im Bereich des Grundstücks des

Klägers und seiner Schwester und damit eine Leitungstrasse festgelegt. An der

damals festgelegten Stelle befindet sich die Anlage heute noch. Die Beklagte,

die das Stromversorgungsnetz der Stadt P. bei Inkrafttreten des § 9

Abs. 1 GBBerG am 25. Dezember 1993 als Rechtsnachfolgerin des VEB

E. P. betrieb, war auch der Träger der örtlichen öffentlichen

Stromversorgung und damit ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne von

§ 2 EnWG in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung.

bb) Unerheblich ist, ob der Rat der Stadt P. im Zuge der Errich-

tung der Anlage eine Vereinbarung mit dem Eigentümer nach § 29 Abs. 4

EnV 1988 i.V.m. § 17 Abs. 1 Baulandgesetz herbeigeführt oder eine Anord-

nung der Mitnutzung nach § 29 Abs. 4 EnV 1988 i.V.m. § 17 Abs. 2 Bauland-

gesetz erlassen hat oder ob ein Mitnutzungsrecht nach § 17 der 2. DB EnV

1988 entstanden ist. Nach § 9 Abs. 1 GBBerG hängt das Entstehen der

Dienstbarkeit allein davon ab, daß das betroffene Grundstück am 3. Oktober

1990 für eine Anlage zur Fortleitung von Elektrizität, Gas oder Fernwärme ge-

nutzt wurde (Senatsurt. v. 28. November 2003, V ZR 129/03, zur Veröffentli-

chung bestimmt). Auf die rechtliche Absicherung durch ein Mitnutzungsrecht

kommt es nicht an (BT-Drucks. 12/6228 S. 75). Dies entspricht dem Ziel der

Vorschrift, bei der Herstellung der endgültigen rechtlichen Absicherung der

Anlagen auch Lücken zu schließen, die sich durch die Nichteinhaltung der bis-

herigen Vorschriften ergeben hatten.

cc) Der Entstehung einer Dienstbarkeit steht auch nicht § 9 Abs. 2

GBBerG entgegen.

(1) Nach dieser Vorschrift entsteht eine beschränkte persönliche Dienst-

barkeit nach § 9 Abs. 1 GBBerG nicht, soweit Kunden und Anschlußnehmer,

die Grundstückseigentümer sind, schon nach der § 8 AVBEltV zur Duldung von

Energieanlagen verpflichtet sind. Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist der 25. De-

zember 1993. Denn an diesem Tag sind die Dienstbarkeiten nach § 9 Abs. 1

GBBerG kraft Gesetzes entstanden. Duldungspflichten, die danach entstanden

sind, konnten das Entstehen der Dienstbarkeit nicht verhindern. So liegt es

hier. Der Kläger und seine Schwester sind zwar heute Kunden und An-

schlußnehmer der Beklagten, die Grundstückseigentümer sind. Am 25. Dezem-

ber 1993 waren sie es indessen nicht.

(2) Dem Entstehen der Dienstbarkeit nach § 9 Abs. 1 GBBerG steht ein

Mitnutzungsrecht nach § 29 EnV 1988 nicht entgegen. Auf ein solches Mitnut-

zungsrecht ist § 9 Abs. 2 GBBerG nicht anzuwenden (Senatsurt. v. 28. Novem-

ber 2003, V ZR 129/03). Außerdem ist ein solches Mitnutzungsrecht, wie oben

zu a) ausgeführt, nicht begründet worden.

dd) Die Beklagte hat auf ihr Recht weder in der Form des § 9 Abs. 6

Satz 1 GBBerG noch in der Form des § 9 Abs. 6 Satz 2 GBBerG i.V.m. § 875

BGB wirksam verzichtet. Das Recht ist auch nicht kraft Gesetzes durch den

späteren Abschluß des Energielieferungsvertrags erloschen (§ 5 Satz 1 Sa-

chenR-DV; Zimmermann in: RVI § 9 GBBerG Rdn. 20, 21).

ee) Dem Kläger und seiner Schwester steht auch kein Anspruch auf

Aufhebung der Dienstbarkeit zu, den sie dem Duldungsanspruch der Beklagten

entgegensetzen könnten. Einen Anspruch auf Aufhebung der entstandenen

Dienstbarkeit für den Fall des nachträglichen Entstehens einer Duldungspflicht

nach § 8 AVBEltV sehen weder § 9 GBBerG noch § 8 AVBEltV vor (a.M. Zim-

mermann in: RVI § 9 GBBerG Rdn. 21). Er läßt sich auch nicht mit einem an-

geblichen Willen des Gesetzgebers begründen. Dieser hat zwar das Entstehen

einer Dienstbarkeit in § 9 Abs. 2 GBBerG für den Fall ausgeschlossen, daß

bereits eine Duldungspflicht nach § 8 AVBEltV besteht. Dies besagt aber nichts

für den hier zu beurteilenden Fall, daß bei Entstehen der Dienstbarkeit kein

Energielieferungsvertrag besteht. Der Gesetzgeber hat besondere Vorschriften

nur für das Entstehen der Dienstbarkeiten und den sofortigen Verzicht auf sie

geschaffen. Damit waren die Grundlagen dafür gegeben, es im übrigen bei den

auch im Altbundesgebiet bestehenden Regelungen zu belassen. Danach er-

lischt die Dienstbarkeit nicht. Eine Duldungspflicht nach § 8 AVBEltV entsteht

nicht kraft Gesetzes, sondern nur, wenn der Grundstückseigentümer mit dem

Energieversorger einen Energielieferungsvertrag abschließt. Bei Abschluß ei-

nes solchen Vertrags können und müssen Grundstückseigentümer und Ener-

gieversorger deshalb ggf. auch regeln, ob eine zuvor begründete beschränkte

persönliche Dienstbarkeit (oder Grunddienstbarkeit) aufgegeben oder beibe-

halten werden soll. Zwar können die Parteien eines Energielieferungsvertrags

mit dem nach § 6 EnWG zur Lieferung verpflichteten Grundversorger – hier die

Beklagte – nicht von den in der AVBEltV festgelegten Bedingungen abweichen

(BGH, Urt. v. 24. März 1988, VIII ZR 81/87, NJW-RR 1988, 1427, 1428; Ober-

nolte/Danner, Energiewirtschaftsrecht, § 1 AVBEltV Anm. 4 b; Ludwig/Oden-

thal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung § 1

AVBEltV Rdn. 57; Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Recht der öffentlichen Ener-

gieversorgung, § 1 AVBEltV Rdn. 24). In § 8 AVBEltV ist auch eine Duldungs-

pflicht des Anschlußnehmers geregelt, der Grundstückseigentümer ist. Dies

hindert aber weder das Energieversorgungsunternehmen noch den Anschluß-

nehmer daran, eine weitergehende Absicherung durch eine beschränkte per-

sönliche Dienstbarkeit zu vereinbaren (OLG Hamburg, ZMR 1989, 222; Ober-

nolte/Danner aaO, § 8 AVBEltV Anm. 2 d bb; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke

aaO, § 8 AVBEltV Rdn. 39). Denn eine solche Vereinbarung ist nicht Rege-

lungsgegenstand der AVBEltV und könnte dort mangels entsprechender Er-

mächtigung in dem bei Erlaß der AVBEltV geltenden § 7 Abs. 2 EnWG und

dem heute für Änderungen der AVBEltV maßgeblichen § 11 Abs. 2 EnWG

auch nicht geregelt werden. Daraus folgt, daß der spätere Abschluß eines

Energielieferungsvertrags zu einer Änderung einer bestehenden dinglichen

Rechtslage nur verpflichtet, wenn dies besonders vereinbart wird. Dafür ist hier

nichts ersichtlich. Die Beklagte hat mit dem Kläger und seiner Schwester nur

einen Energielieferungsvertrag zu den durch die AVBEltV bestimmten Bedin-

gungen abgeschlossen. Diese verhalten sich zu bestehenden dinglichen

Rechten nicht. Anzeichen dafür, daß die Parteien dem hier eine weitergehende

Bedeutung beigemessen haben, bestehen nicht.

2. Der Kläger kann von der Beklagten auch nicht verlangen, daß sie die

Trafostation an eine andere Stelle auf dem Grundstück verlegt.

a) Aus § 31 Abs. 3 Satz 2 EnV 1988 i.V.m. § 21 Abs. 1 der 2. DB EnV

1988 folgt ein solcher Anspruch nicht. Zwar kann das Energieversorgungsun-

ternehmen nach § 21 Abs. 1 der 2. DB EnV 1988 in Härtefällen auf die Erstat-

tung der an sich nach § 31 Abs. 3 Satz 1 EnV 1988 vom Grundstückseigentü-

mer zu tragenden Verlegungskosten verzichten. Es spricht auch viel dafür, § 21

Abs. 1 der 2. DB EnV 1988 verfassungskonform in dem Sinn auszulegen, daß

das Energieversorgungsunternehmen bei Vorliegen eines Härtefalls nicht nur

die Möglichkeit, sondern auch die Pflicht hat, auf die Erstattung zu verzichten.

Das bedarf hier indes keiner Entscheidung. Die Vorschrift setzt nämlich voraus,

daß ein Mitnutzungsrecht nach § 29 EnV 1988 entstanden ist. Daran fehlt es

aus den oben zu 1. a) dargelegten Gründen.

b) Auch § 8 Abs. 3 AVBEltV scheidet als Grundlage des geltend ge-

machten Verlegungsanspruchs aus. Der Kläger und seine Schwester sind zwar

seit dem 1. Dezember 1998 Kunden und Anschlußnehmer der Beklagten. Nach

§ 1 Abs. 1 Satz 2 AVBEltV ist damit grundsätzlich auch § 8 AVBEltV Bestand-

teil des Energielieferungsvertrags der Parteien geworden. Die Voraussetzun-

gen einer Verlegung der Trafostation richten sich hier aber dennoch nicht nach

§ 8 Abs. 3 AVBEltV, sondern nach den Vorschriften des Dienstbarkeitenrechts

(Obernolte/Danner aaO, § 8 AVBEltV Anm. 5 e; Ludwig/Odenthal/Hempel/Fran-

ke aaO, § 8 AVBEltV Rdn. 40). Ob sich das aus den Grundsätzen ableiten läßt,

die für die enteignungsweise Begründung von Leitungsdienstbarkeiten mit ei-

nem von §§ 1090 Abs. 2, 1023 BGB abweichenden Inhalt gelten (Abweichung

möglich, BVerwG, NVwZ 1984, 649, 650, aber nicht immer gerechtfertigt, OLG

Braunschweig, RdE 1984, 234, 235), ist fraglich, kann hier aber offen bleiben.

Die Bedingungen des § 8 Abs. 3 AVBEltV für die Verlegung von Anlagen sind

auf die Verpflichtung zur unentgeltlichen Duldung nach § 8 Abs. 1 AVBEltV

abgestimmt. Besteht an dem Grundstück eine Dienstbarkeit, erfolgt die Nut-

zung des Grundstücks nicht auf Grund des unentgeltlichen Nutzungsrechts

nach § 8 Abs. 1 AVBEltV, sondern auf der Grundlage dieser Dienstbarkeit.

Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Grundstückseigentümer für die Einräumung

der Dienstbarkeit einen Ausgleich erhalten hat. Das Versorgungsunternehmen

hat nämlich keinen Grund, von den Rechten aus § 8 AVBEltV Gebrauch zu

machen, wenn es eine besondere dingliche Nutzungsbefugnis erhalten und

hierfür einen Ausgleich geleistet hat. Anders kann dies auch ein verständiger

Durchschnittsanschlußnehmer nicht sehen. So liegt es hier. Die Beklagte ist

Berechtigte einer Dienstbarkeit. Hierfür steht dem Kläger und seiner Schwester

nach § 9 Abs. 3 GBBerG ein Geldausgleich zu. Die Beklagte stützt jedenfalls

ihre künftige Nutzung des Grundstücks ausdrücklich nur auf ihre beschränkte

persönliche Dienstbarkeit nach § 9 Abs. 1 GBBerG und nicht auf ihre Rechte

aus § 8 Abs. 1 AVBEltV. Damit ergibt sich ein Verlegungsanspruch auch nicht

aus § 8 Abs. 3 AVBEltV, sondern allein aus §§ 1023, 1090 Abs. 2 BGB. Da-

nach kann der Grundstückseigentümer zwar von dem Inhaber der Dienstbarkeit

die Verlegung ihrer Ausübung an eine andere Stelle verlangen, wenn die Aus-

übung an dem ursprünglichen Ort für ihn besonders beschwerlich ist. Nach

§§ 1023 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, 1090 Abs. 2 BGB muß er indessen die Ko-

sten dafür tragen und vorschießen. Das aber will der Kläger nicht.

3. Den Entfernungs- und den Verlegungsantrag kann der Kläger auch

weder auf § 1004 BGB noch auf §§ 1020, 1090 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1004 BGB

stützen.

Voraussetzung hierfür wäre, daß die von dieser Trafostation nach dem

Vortrag des Klägers ausgehenden Elektrosmog- und Geräuschimmissionen

von dem Inhalt der Dienstbarkeit nicht (mehr) gedeckt sind (§ 1004 BGB) oder

den Rahmen einer schonenden Rechtsausübung überschreiten (§§ 1020, 1090

Abs. 2, 1004 BGB). Diese Prüfung hat das Berufungsgericht zwar nicht vorge-

nommen. Der Senat kann aber gleichwohl in der Sache entscheiden, weil das

Berufungsgericht die hierfür erforderlichen Feststellungen zwar unter einem

anderen Gesichtspunkt, aber ohne hierdurch bedingte inhaltliche Einbußen

getroffen hat. Danach liegen die von der Beklagten im einzelnen dargelegten

Elektrosmogimmissionen deutlich unter den zulässigen Grenzwerten. Daß und

in welcher Weise ein Brummen der Trafostation über das mit dem Betrieb einer

solchen Anlage notwendigerweise verbundene Maß hinausgeht und die Nut-

zung des Grundstücks im übrigen beeinträchtigt, hat der Kläger nicht hinrei-

chend substantiiert dargelegt. Daß eine neue Trafoanlage möglicherweise we-

niger immissionsintensiv ist, würde für sich genommen nicht genügen. Denn

bei der Prüfung, ob eine Dienstbarkeit tunlichst schonend ausgeübt wird, sind

das Interesse des Grundstückseigentümers an der ungehinderten Nutzung sei-

nes Grundstücks im übrigen einerseits und das Interesse des Begünstigten an

der sachgemäßen Ausübung seines Rechts andererseits gegeneinander ab-

zuwägen (vgl. Senatsurt. v. 22. Juni 1990, V ZR 59/89, NJW 1991, 176, 178;

Erman/Küchenhoff/Grziwotz, BGB, 10. Aufl., § 1020 Rdn. 1). Schutz vor Ge-

räuschimmissionen kann erst verlangt werden, wenn diese das dem Grund-

stückseigentümer zumutbare Maß übersteigen, die Nutzung der Dienstbarkeit

hingegen durch Schutzvorkehrungen nicht beeinträchtigt wird und die für den

Begünstigten hierdurch entstehenden Kosten im Vergleich zu der Beeinträchti-

gung des Grundstückseigentums im übrigen nicht ins Gewicht fallen (OLG

Köln, MDR 1997, 545; Bamberger/Roth/Wegmann, § 1020 Rdn. 5). Dafür ist

hier nichts vorgetragen.

II.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Dem Kläger und seiner

Schwester steht derzeit ein Anspruch auf Zahlung eines einmaligen Ausgleichs

in Geld nicht zu.

1. Aus § 19 Abs. 2 der 2. DB EnV 1988 in der Fassung des § 2 Nr. 7 der

Fünften Durchführungsbestimmung zur Energieverordnung – Anpassungsvor-

schriften – vom 27. August 1990 (GBl. I Nr. 58 S. 1423) folgt dieser Anspruch

nicht.

a) § 19 Abs. 2 der 2. DB EnV 1988 ist keine eigenständige Anspruchs-

norm. Die Vorschrift bestimmt nur die Höhe des Entgelts. Die Verpflichtung, ein

solches Entgelt zu zahlen, wird in der Vorschrift vorausgesetzt. Sie ergibt sich

entweder aus einem Mitnutzungsvertrag gemäß § 29 Abs. 4 EnV 1988 i.V.m.

§ 17 Abs. 1 des Baulandgesetzes oder einer Inanspruchnahme zur Mitnutzung

nach § 29 Abs. 4 EnV 1988 i.V.m. § 17 Abs. 2 des Baulandgesetzes. Diese

beiden Möglichkeiten scheiden hier aus.

b) Durch den Abschluß eines Energielieferungsvertrags des Rechtsvor-

gängers der Beklagten mit Mietern auf dem Grundstück des Klägers und seiner

Schwester mag nach § 17 Abs. 1 Satz 1 der 2. DB EnV 1988 ein Mitnutzungs-

vertrag zwischen solchen Mietern und dem Rechtsvorgänger der Klägerin im

Wege der gesetzlichen Fiktion zustande gekommen sein. Dieser mag nach

§ 17 Abs. 1 Satz 2 der 2. DB EnV 1988 auch gegenüber dem Kläger und seiner

Schwester als Grundstückseigentümern Wirkung entfaltet haben. Oben unter I.

1. a wurde aber bereits ausgeführt, daß eine solche Vereinbarung nur Anlagen

des Leitungstransports von Elektroenergie zum Gegenstand hatte, nicht aber

die hier zu beurteilende Trafostation. Verpflichtet diese Vereinbarung aber

nicht zur Duldung der Trafostation, kann sie auch keinen Anspruch auf Entgelt

für eine solche Duldung begründen.

c) Eine förmliche Inanspruchnahme des Grundstücks ist nicht erfolgt.

Deshalb scheidet ein Anspruch auf Entschädigung nach § 18 Abs. 1 des Bau-

landgesetzes i.V.m. § 19 Abs. 2 der 2. DB EnV 1988 aus. Daß der Rat der

Stadt P. als Rechtsträger des seinerzeit – zu Unrecht – als Volkseigen-

tum gebuchten Grundstücks mit der Errichtung einverstanden gewesen sein

mag, hätte zwar bei einem wirksam in Volkseigentum überführten Grundstück

ein vertragliches Mitnutzungsrecht begründen können (vgl. BGH, Beschl. v.

14. Januar 1999, III ZR 12/98, WM 1999, 740, 741; BGHZ 144, 29, 32). Das

Grundstück des Klägers und seiner Schwester war aber nicht wirksam in

Volkseigentum überführt worden, weil der dieser Überführung in Volkseigentum

zugrunde liegende Eigentumsverzicht von der Vorerbin nicht wirksam erklärt

werden konnte. An diesem Grundstück konnte ein Mitnutzungsrecht deshalb

nur durch eine förmliche Inanspruchnahme entstehen, an der es fehlt.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich derzeit auch

nicht aus einem anderen Grund als zutreffend (§ 561 ZPO).

a) Nach § 9 Abs. 3 GBBerG steht dem Grundstückseigentümer, dessen

Grundstück gemäß § 9 Abs. 1 GBBerG kraft Gesetzes durch eine beschränkte

persönliche Dienstbarkeit belastet worden ist, allerdings ein Anspruch auf ei-

nen einmaligen Geldausgleich zu. Dieser Anspruch wird nach § 9 Abs. 3 Satz 3

GBBerG in zwei Schritten fällig. Die erste Hälfte wird nach Eintragung des

Rechts und Aufforderung durch den Grundstückseigentümer, die zweite Hälfte

unabhängig von der Eintragung der Dienstbarkeit mit dem Ablauf des 31. De-

zember 2010 fällig. Da der Gesetzgeber mit der zuletzt genannten Regelung

sicherstellen wollte, daß die Entschädigung jedenfalls von dem 1. Januar 2011

an verlangt werden kann (BT-Drucks. 12/6228 S. 75), ist dieser Zeitpunkt auch

für die erste Hälfte in Fällen maßgeblich, in denen bis dahin eine Eintragung

noch nicht erfolgt ist. Diese Voraussetzungen liegen derzeit nicht, auch nicht

teilweise, vor.

b) aa) Mit seiner nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des

Berufungsgerichts auf Zahlung an sich und seine Schwester gerichteten Klage

hat der Kläger die Beklagte als Grundstückseigentümer zur Zahlung im Sinne

des § 9 Abs. 3 Satz 3 GBBerG aufgefordert. Das genügt aber für die Fälligkeit

der ersten Hälfte des Ausgleichsbetrags nicht. Dazu muß auch die beschränkte

persönliche Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten im Grundbuch eingetragen

sein. Daran fehlt es. Diese Voraussetzung für die Fälligkeit der ersten Hälfte

des Ausgleichsanspruchs ist auch nicht analog § 162 Abs. 1 BGB als einge-

treten anzusehen.

bb) § 162 Abs. 1 BGB gilt unmittelbar nur für rechtsgeschäftlich verein-

barte Bedingungen. Die Vorschrift ist aber Ausdruck des allgemeinen Rechts-

gedankens, daß niemand aus einer von ihm selbst herbeigeführten Lage Vor-

teile ziehen soll (BVerfGE 83, 82, 86; BGHZ 88, 240, 248; Senatsurt. v.

12. Oktober 1990, V ZR 202/89, NJW-RR 1991, 177, 178; BVerwGE 68, 156,

159; Bamberger/Roth/Rövekamp, BGB, 1. Aufl., § 162 Rdn. 10; MünchKomm-

BGB/Westermann, 4. Aufl., § 162 Rdn. 18; Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl. § 162

Rdn. 16; Staudinger/Bork, BGB, [Bearbeitung 2003] § 162 Rdn. 15). Dieser

Gedanke gilt grundsätzlich auch hier. Mit der gesetzlichen Begründung von

beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten durch § 9 Abs. 1 GBBerG einer-

seits und dem gesetzlichen Ausgleichsanspruch nach § 9 Abs. 3 GBBerG an-

dererseits hat der Gesetzgeber inhaltlich den an sich notwendigen Dienstbar-

keitsbestellungsvertrag nachempfunden und einen solchen Vertrag funktionell

ersetzt (BT-Drucks. 12/6228 S. 74).

cc) Voraussetzung für die entsprechende Anwendung des § 162 Abs. 1

BGB ist aber, daß die Eintragung der Dienstbarkeit zugunsten des Energiever-

sorgungsunternehmens allein von diesem abhängt, der Grundstückseigentü-

mer also keine Möglichkeit hat, sie selbst zu bewirken. So liegt es hier nicht.

Der Kläger und seine Schwester sind in der Lage, die Eintragung der Dienst-

barkeit zugunsten der Beklagten herbeizuführen. Das betroffene Grundstück

und die Lage der Trafostation auf dem Grundstück stehen fest. Es ist deshalb

möglich, eine Berichtigungsbewilligung zu erteilen und deren Vollzug im

Grundbuch zu beantragen. Eine Mitwirkung der Beklagten ist dazu nicht erfor-

derlich. § 9 Abs. 1 Halbsatz 1 SachenR-DV sieht allerdings vor, daß eine Be-

willigung des Grundstückseigentümers bei Leitungsrechten nach § 9 GBBerG

nur ausreicht, wenn der Notar versichern kann, daß der Bewilligung eine Ver-

einbarung des Grundstückseigentümers mit dem Energieversorgungsunter-

nehmen zugrunde liegt. Nach § 9 Abs. 1 Halbsatz 2 SachenR-DV reicht es

aber aus, wenn der Notar versichert, daß das Energieversorgungsunternehmen

innerhalb von 3 Monaten nach einer Aufforderung hierzu einen Verzicht auf die

Dienstbarkeit nach § 9 Abs. 6 GBBerG nicht erklärt hat. Diese Möglichkeit ha-

ben der Kläger und seine Schwester bislang nicht genutzt. Es ist auch nicht

erkennbar, daß ihnen diese Möglichkeit faktisch verschlossen wäre. Die tech-

nisch korrekte Beschreibung des Rechtsumfangs in der Bewilligung mag nicht

immer einfach sein. Anhaltspunkte für den konkreten Rechtsumfang bietet aber

§

SachenR-DV, anhand dessen der Notar die erforderliche Hilfe jedenfalls in

einfach gelagerten Fällen wie einer kleinen Trafostation geben kann. Auch die

Kosten für Bewilligung und Eintragung, die der Kläger und seine Schwester zu

verauslagen hätten, stellen keine ernsthafte Hürde dar, zumal die Beklagte ih-

nen diese nach den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag zu

erstatten hätte.

dd) Aus diesen Gründen ist die Beklagte auch nicht nach Treu und

Glauben daran gehindert, sich auf die fehlende Fälligkeit zu berufen.

c) Eine Verurteilung der Beklagten auf künftige Leistung kommt nicht in

Betracht, weil die Voraussetzungen des § 257 ZPO nicht vorliegen. Die Pflicht

zur Zahlung des Ausgleichs besteht zwar nach § 9 Abs. 3 GBBerG kraft Geset-

zes und hängt nicht von einer Leistung des Klägers und seiner Schwester ab.

Die Fälligkeit knüpft mit dem Tag der Eintragung der Dienstbarkeit zugunsten

der Beklagten und der Aufforderung durch den Grundstückseigentümer einer-

seits und dem Ablauf des 31. Dezember 2010 andererseits auch an den Eintritt

eines Kalendertags an. Zu berücksichtigen ist aber, daß die Beklagte sowohl

vor der Eintragung als auch nach erfolgter Eintragung vor dem Ablauf des

31. Dezember 2010 auf das Recht nach § 9 Abs. 6 GBBerG verzichten und mit

einem solchen Rechtsverzicht nach § 9 Abs. 3 Satz 4 GBBerG die Pflicht zur

Zahlung des Ausgleichs ganz oder teilweise verhindern kann.

3. Der mit dem dritten Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch auf eine

monatliche Nutzungsentschädigung ist unbegründet. Insoweit ist die Sache

dem Revisionsgericht auch ohne besonderen Antrag des Klägers als prozes-

sualer Annex angefallen (vgl. BGH, Urt. v. 20. September 1999, II ZR 345/97,

MDR 1999, 1459; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Erg. Bd. § 557 Rdn. 5),

die Klage ist aber nicht begründet, weil § 9 Abs. 3 GBBerG nur einen einmali-

gen, in zwei Tranchen zu zahlenden Geldausgleich und keine monatlichen

Zahlungen vorsieht. Eine andere Grundlage für den Anspruch kommt nicht in

Betracht.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO.

Wenzel Klein Lemke

Schmidt-Räntsch Stresemann