BGH Urteil vom 10.02.2004 – KZR 39/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 39/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 10. Februar 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 10. Februar 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichts-

hofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und

Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Naumburg vom 15. Oktober 2002 wird zu-

rückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, ein regionales Stromversorgungsunternehmen, verlangt

von der Beklagten Restkaufpreiszahlung in Höhe von 36.708,13

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:13)(cid:7)

Monaten Juli bis Oktober 2001 gelieferte elektrische Energie. Grundlage der

Stromlieferungen der Klägerin ist ein im Juni 1998 geschlossener, bis Dezem-

ber 2006 befristeter Stromlieferungsvertrag, in welchem die Beklagte sich ver-

pflichtete, ihren gesamten Elektrizitätsbedarf für die hier in Rede stehende Be-

triebstätte bei der Klägerin zu decken. Im Anschluß an eine Kündigung des

Vertrages seitens der Beklagten zum 31. Dezember 2000, die von der Klägerin

zurückgewiesen wurde, verständigten sich die Parteien auf ermäßigte Strom-

preise. Außerdem wurde der Beklagten das Recht eingeräumt, bei Vorlage ei-

nes günstigeren Konkurrenzangebots Nachverhandlungen zu verlangen und bei

deren Scheitern den Vertrag zu kündigen.

Für die Monate Oktober 2000 bis Juni 2001 zahlte die Beklagte die er-

mäßigten Preise. Ein ihr im Juli 2001 unterbreitetes Angebot der Klägerin, einen

neuen Strompreis vertraglich zu vereinbaren, lehnte die Beklagte ab. Unter Be-

gleichung der nachfolgenden Stromrechnungen für die Monate Juli bis Oktober

2001 behielt sie jeweils Teilbeträge ein, deren Summe die Klageforderung er-

gibt.

Das Landgericht hat der auf Zahlung des einbehaltenen Betrages ge-

richteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg ge-

blieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-

weisung die Klägerin beantragt, verfolgt sie ihr Klageabweisungsbegehren

weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung der Berufung gegen das

klageabweisende Urteil erster Instanz im wesentlichen wie folgt begründet:

Sowohl der Stromlieferungsvertrag vom Juni 1998 als auch die Anpas-

sungsvereinbarung vom 7. November 2000 seien formwirksam zustande ge-

kommen. Der Liefervertrag sei auch nicht nach § 134 BGB nichtig, weil die von

der Beklagten behaupteten Wettbewerbsverstöße der Klägerin dem Vertrags-

abschluß zeitlich nachgefolgt seien und den Bestand des Vertrages deshalb

nicht berühren könnten. Zumindest für den der Klage zugrundeliegenden Zeit-

raum bis Oktober 2001 sei der Vertrag auch nicht nach § 138 BGB nichtig, da

er für diesen unbedenklichen Zeitraum von knapp 3 ½ Jahren auch dann auf-

rechtzuerhalten wäre, wenn seine Gesamtlaufzeit mit 8 ½ Jahren das zulässige

Maß überschritte. Selbst bei Unwirksamkeit des Stromlieferungsvertrages

schulde die Beklagte den eingeklagten Restkaufpreis, da sie in erster Instanz

nicht substantiiert dargelegt habe, daß der von der Klägerin berechnete Preis

den Marktpreis übersteige, und die Ergänzung dieses Vorbringens in der Beru-

fungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden könne. Den

einbehaltenen Restkaufpreis schulde die Beklagte daher jedenfalls aufgrund

der Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis

stand.

1. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei

nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil es objektiv willkürlich unter Ver-

stoß gegen den Geschäftsverteilungsplan durch einen allgemeinen Zivilsenat

entschieden habe, anstatt die Sache an den zuständigen Kartellsenat des

Oberlandesgerichts abzugeben. Die unterbliebene Abgabe an das Kartellberu-

fungsgericht kann in der Revisionsinstanz nicht mehr gerügt werden, wenn in

der Berufungsinstanz rügelos verhandelt worden ist und das Unterbleiben einer

entsprechenden Rüge auch nicht genügend entschuldigt wird (BGHZ 36, 105,

108 - Export ohne WBS; BGHZ 37, 194, 196 f. - SPAR; Bornkamm in Langen/

Bunte, KartR, 9. Aufl., § 91 GWB Rdn. 16; K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker,

GWB, 3. Aufl., § 91 Rdn. 19 m.w.N.). So verhält es sich hier.

2. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Klägerin auch nicht

deswegen gehindert, den auf der Grundlage der Anpassungsvereinbarung vom

7. November 2000 berechneten, von der Revision der Höhe nach nicht ange-

griffenen Restkaufpreis für den der Beklagten in den Monaten Juli bis Oktober

2001 gelieferten Strom zu verlangen, weil sie gegen die Nachverhandlungs-

pflicht aus der Anpassungsvereinbarung vom 7. November 2000 verstoßen

hätte. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte

nicht dargetan, daß für den genannten Zeitraum die Voraussetzungen einer

Nachverhandlungspflicht der Klägerin erfüllt waren. Ein günstigeres Angebot

eines anderen Stromlieferanten hat die Beklagte der Klägerin nach eigenem

Vorbringen nicht vorlegen können. Für ihre Behauptung, dies sei darauf zurück-

zuführen, daß die Klägerin von konkurrierenden Stromanbietern wie der G.

AG überhöhte Durchleitungsentgelte verlangt habe, fehlt es an substantiiertem

Sachvortrag der Beklagten. Diese hat dazu in erster Instanz lediglich vorgetra-

gen, die Klägerin habe von der G. AG für die Durchleitung des Stroms durch

ihr Netz "rd. 10 Pf/kWh berechnet, so daß sich der Preis pro kWh mehr als ver-

doppelt“ habe, während "angemessen und gerechtfertigt Durchleitungsgebüh-

ren von maximal 2 Pf/kWh“ seien, und hierzu die Einholung eines Sachverstän-

digengutachtens beantragt. Dem hat die Klägerin entgegengehalten, der Vor-

trag der Beklagten sei unsubstantiiert und damit nicht einlassungsfähig. Die Be-

klagte ist darauf in erster Instanz nicht mehr eingegangen. Damit fehlt es inso-

weit an nachvollziehbarem Tatsachenvortrag dazu, daß das Durchleitungsent-

gelt, das die Klägerin nach Behauptung der Beklagten von konkurrierenden

Stromanbietern forderte, betriebswirtschaftlich oder im Vergleich mit den von

vergleichbaren Netzbetreibern geforderten Durchleitungsentgelten unangemes-

sen hoch gewesen sei.

Nähere Angaben dazu, welche Durchleitungsentgelte von anderen Netz-

betreibern gefordert werden, hat die Beklagte erst in zweiter Instanz gemacht.

Dies ist neues Verteidigungsvorbringen, das das Berufungsgericht mit Recht

unberücksichtigt gelassen hat, weil es nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen

ist. Nach dieser Bestimmung, die gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO im Berufungsver-

fahren bereits anzuwenden war, sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in

zweiter Instanz nur dann zuzulassen, wenn einer der in § 531 Abs. 2 ZPO ab-

schließend aufgeführten Zulassungsgründe gegeben ist. Dazu hat die Beklagte

in zweiter Instanz nichts vorgetragen. Auch die Revision vermag einen Zulas-

sungsgrund nach § 531 ZPO nicht darzutun. Eines richterlichen Hinweises auf

die mangelnde Substantiierung der Behauptung, die von der Klägerin verlang-

ten Durchleitungsentgelte seien überhöht, dessen Unterbleiben zur Zulassung

neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz führen kann, bedurfte es hier je-

denfalls deswegen nicht, weil die Beklagte schon aufgrund des Einwands der

Klägerin, das betreffende Vorbringen sei unsubstantiiert und nicht einlassungs-

fähig, Veranlassung hatte, hierzu in erster Instanz ergänzend vorzutragen.

3. Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Einwand der Revision, der Strom-

lieferungsvertrag der Parteien sei nach § 138 BGB von Anfang an und nach

§ 134 BGB jedenfalls ab 1. Januar 1999 deswegen nichtig, weil die Klägerin

schon bei Vertragsabschluß ihre Monopolstellung mißbräuchlich ausgenutzt

habe, um die Beklagte an den langjährigen und exklusiven Liefervertrag zu ei-

nem festgeschriebenen Listenpreis zu binden. Denn auch hierzu fehlt es an

substantiiertem Sachvortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen. Die Be-

klagte hat hierzu lediglich behauptet, der von der Klägerin geforderte Strom-

preis habe "die am Strommarkt üblicherweise angebotenen Preise um 30 %

(überstiegen)", und dazu in erster Instanz die Einholung eines Sachverständi-

gengutachtens beantragt. Zahlenangaben zu vergleichbaren Angeboten ande-

rer Stromanbieter, anhand deren die Angabe der Beklagten, die Strompreise

der Klägerin lägen 30 % über dem Marktpreis, hätten nachvollzogen werden

können, fehlen vollständig.

Sonstige Umstände, die dazu führen könnten, die Klage wegen eines

Mißbrauchs der Monopolstellung der Klägerin abzuweisen, sind nicht ersicht-

lich. Die Verpflichtung der Beklagten, ihren gesamten Strombedarf für die hier in

Rede stehende Betriebstätte von der Klägerin zu beziehen, ist als solche nicht

zu beanstanden. Ob das auch für die Laufzeit des Vertrages von insgesamt

8 ½ Jahren gilt, hat das Berufungsgericht mit Recht für unerheblich gehalten.

Eine Bezugsbindung, die allein ihrer übermäßig langen Dauer wegen Bedenken

begegnet, ist nicht insgesamt unwirksam, sondern in entsprechender Anwen-

dung des § 139 BGB mit einer dem tatsächlichen oder vermuteten Parteiwillen

entsprechenden geringeren Laufzeit aufrechtzuerhalten. In der Vergangenheit

hat der Senat zeitliche Beschränkungen, die unter das Kartellverbot fielen, wie-

derholt auf das zulässige Maß zurückgeführt (BGH, Urt. v. 29.5.1984

- KZR 28/83, WuW/E 2090, 2095

- Stadler-Kessel; Urt. v. 3.11.1981

- KZR 33/80, WuW/E 1898, 1900 - Holzpaneele; Urt. v. 14.1.1997 - KZR 41/95,

WuW/E 3115, 3120 - Druckgußteile), während andere übermäßige Beschrän-

kungen - wie etwa Wettbewerbsverbote, die räumlich oder sachlich zu weit gin-

gen - nicht auf ihren kartellrechtlich zulässigen Kern reduziert wurden, sondern

zur Nichtigkeit der jeweiligen Klausel führten. Das entspricht der Rechtspre-

chung zu § 138 BGB (vgl. nur BGH, Urt. v. 8.5.2000 - II ZR 308/98, NJW 2000,

2584, 2585). Im Streitfall kann offenbleiben, ob hieran für das Kartellverbot fest-

zuhalten ist. Denn das Argument für eine strengere Handhabung läge darin,

daß die Parteien, die eine als Kartell zu beurteilende Vereinbarung geschlossen

haben, nicht dadurch belohnt werden sollen, daß der Vertrag in dem gerade

noch zulässigen Maße aufrechterhalten bleibt. Bei Altverträgen, die nachträglich

in den Anwendungsbereich des Kartellverbots geraten, besteht keine Veranlas-

sung für derartige Erwägungen. Vielmehr ist hier eine möglichst schonende An-

passung am Platz. Eine Notwendigkeit, dem Mißbrauch vorzubeugen, besteht

hier nicht. Daß der Stromlieferungsvertrag bei einer Laufzeit bis einschließlich

Oktober 2001 - das sind drei Jahre und vier Monate - wegen der Dauer der Be-

zugsbindung zu beanstanden wäre, macht auch die Revision nicht geltend.

Hirsch

Ball

Bornkamm

Raum

Meier-Beck