BGH Beschluss vom 18.02.2004 – 5 StR 23/04

5 StR 23/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS vom 18. Februar 2004 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2004

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten B wird das

Urteil des Landgerichts Berlin vom 26. März 2003 nach

§ 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2

StPO als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

der Revision, an eine andere Strafkammer des Land-

gerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Beschwerdeführer wegen unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei-

heitsstrafe von fünf Jahren verurteilt sowie seinen Pkw und sichergestelltes

Heroin eingezogen. Den Mitangeklagten hat das Landgericht vom gleichen

Anklagevorwurf aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die Revision des

Beschwerdeführers hat mit einer die Ablehnung eines Beweisantrags betref-

fenden Verfahrensrüge den aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Teilerfolg.

Im übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2

StPO; dies gilt insbesondere für die weiteren Verfahrensrügen aus den in der

Antragsschrift des Generalbundesanwalts angegebenen Gründen.

1. Die Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung des Zeugen

K gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO wegen tatsächlicher Bedeutungslo-

sigkeit hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zutreffend macht die Revisi-

on geltend, daß die Strafkammer in dem ablehnenden Beschluß das Be-

weisthema nicht erschöpft hat. Freilich trifft die Auffassung der Strafkammer

zu, daß für die Schuld- und Straffrage der bloße Umstand offensichtlich un-

erheblich wäre, daß der Mitangeklagte fünf Tage, bevor er zusammen mit

dem Beschwerdeführer in dessen Pkw mit Rauschgift gestellt wurde, nachts

allein in der Wohnstraße des Beschwerdeführers in dessen Pkw gesessen

habe. Die Strafkammer hat indes die darüber hinausgehende Beweisbe-

hauptung unbeschieden gelassen: Hiernach sollte der Zeuge auch bekun-

den, daß er den Beschwerdeführer kurze Zeit zuvor von einem auswärtigen

Besuch nach Hause gefahren habe, weil dieser dort kein Fahrzeug zur Ver-

fügung gehabt und dem Zeugen gesagt habe, er habe seinen Wagen verlie-

hen. Es liegt nicht fern, daß eine Bestätigung dieser gesamten Beweisbe-

hauptung als geeignet hätte angesehen werden können, die vom Mitange-

klagten bestrittene Einlassung des Beschwerdeführers zu bestätigen, wo-

nach er diesem für eine Fahrt zu einem – nach dem Zusammenhang offen-

sichtlich Rauschgift liefernden – Araber in Ellwangen sein Fahrzeug geliehen

habe (UA S. 6). Bei der explizit und eindeutig erklärten Zielsetzung des Be-

weisantrages, die Aussage des Beschwerdeführers zu bestätigen und die

widersprechende Einlassung des Mitangeklagten zu widerlegen, war die

Verteidigung auch nicht etwa gehalten, gegen die Bescheidung des unver-

tretbar verkürzt ausgelegten Beweisantrages nochmals ausdrücklich Gegen-

vorstellung zu erheben. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund einer streitigen

Beweislage, bei welcher der Beschwerdeführer bestrebt war, die Zuverläs-

sigkeit seiner Aufdeckung der maßgeblichen Mitwirkung des Mitangeklagten

an dem verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittelhandel im Sinne von

§ 31 Nr. 1 BtMG weiter zu beweisen, welche die Staatsanwaltschaft ihrer

Anklage zugrunde gelegt hatte und von der sie selbst bis zum Schluß der

Hauptverhandlung noch ausging.

2. Daß die Strafkammer bei gebotenem weitergehendem Verständ-

nis der Beweisbehauptung den Beweisantrag mit anderer Begründung hätte

ablehnen können, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Auch läßt sich die Mög-

lichkeit nicht ausschließen, daß das Gericht im Falle des Gelingens des an-

getretenen Beweises letztlich zu einer für die Anwendung des § 31 Nr. 1

BtMG ausreichenden Bestätigung der Einlassung des Beschwerdeführers

zur Verstrickung des Mitangeklagten gelangt wäre.

Die uneingeschränkte Geltung der Grundsätze des Beweisantrags-

rechts in dem vorliegend besonders gelagerten Fall (vgl. auch BGHR BtMG

§ 31 Nr. 1 Aufdeckung 9) läßt die Anerkennung des Grundsatzes unberührt,

daß ein Angeklagter nicht mit neuen noch unbewiesenen Angaben erst in der

Hauptverhandlung den noch nicht eingetretenen Aufklärungserfolg mit Hilfe

des Beweisantragsrechts erreichen kann (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Auf-

deckung 24).

3. Der Schuldspruch wird von dem Rechtsfehler nicht berührt. Der

Senat versteht das Urteil des Landgerichts dahin, daß es zugunsten des Be-

schwerdeführers aufgrund seiner Einlassung von der behaupteten maßgebli-

chen Verstrickung des Mitangeklagten ausgegangen ist, mithin eine Rausch-

giftlieferfahrt sowie eine Rauschgifteinlagerung in der Wohnung des Be-

schwerdeführers auf Veranlassung des Mitangeklagten zu Gunsten des Be-

schwerdeführers unterstellt hat. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht

gleichwohl mit rechtsfehlerfreien Erwägungen ein erzwungenes Vorgehen

des Beschwerdeführers und ein Handeln ohne Entlohnung für widerlegt er-

achtet. Es konnte den Beschwerdeführer danach als – jedenfalls (Mit-) – Tä-

ter des Handeltreibens verurteilen. Der Verfahrensfehler berührt lediglich die

Frage der Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG und damit nur den Strafaus-

spruch.

4. Zur Aufhebung von Feststellungen besteht kein Anlaß. Das neue

Tatgericht wird lediglich noch zur Frage der Voraussetzung des § 31 Nr. 1

BtMG Feststellungen zu treffen haben. Sollte es die Einlassung des Be-

schwerdeführers zur Verstrickung des bisherigen Mitangeklagten nunmehr

für glaubhaft erachten, wird es ungeachtet dessen rechtskräftiger Freispre-

chung zur entsprechenden Anwendung des § 31 BtMG zugunsten des Be-

schwerdeführers gehalten sein. In der gegebenen besonderen prozessualen

Situation wäre das neue Tatgericht – insbesondere bei entsprechendem Ein-

verständnis mit der Staatsanwaltschaft – ausnahmsweise auch, anders als

sonst (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 28), nicht gehindert, das Vor-

liegen der Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG als wahr zu unterstellen.

Basdorf Häger Gerhardt

Raum Brause