BGH Beschluss vom 01.03.2004 – 5 StR 53/04

5 StR 53/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 1. März 2004 in der Strafsache gegen

wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. März 2004

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Hamburg vom 10. September 2003 ge-

mäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufge-

hoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs

von Kindern in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren

verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der

er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt.

Das Rechtsmittel hat mit seiner auf eine Verletzung des § 52 Abs. 3 StPO

gestützten Verfahrensrüge Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochte-

nen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Eines

Eingehens auf die weiteren Verfahrensrügen bedarf es daher nicht.

1. Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Schuld des An-

geklagten maßgeblich auf die Aussage der Nebenklägerin, der als Zeugin

vernommenen Stieftochter des Angeklagten, gestützt. Diese hatte den Ange-

klagten bereits im Ermittlungsverfahren vor der Polizei – nach Belehrung

über ihr Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 Abs. 3 StPO – belastet. Die

Zeugin hat sich dem Strafverfahren als Nebenklägerin angeschlossen.

Der Tatrichter hat seine Überzeugung von der Glaubhaftigkeit der

belastenden Angaben der Stieftochter auch auf die Angaben ihres als Zeu-

gen vernommenen Bruders gestützt. Auch er war bei einer polizeilichen Ver-

nehmung im Ermittlungsverfahren gemäß § 52 Abs. 3 StPO belehrt worden

und sagte dort aus.

Das Sitzungsprotokoll enthält hinsichtlich dieser beiden Zeugen kei-

nen Hinweis auf eine Belehrung gemäß § 52 Abs. 3 StPO.

Im Anschluß an die Revisionsbegründung des Angeklagten reichten

die berufsrichterlichen Mitglieder des Spruchkörpers dienstliche Äußerungen

zur Akte, nach denen die mit unterschiedlicher Sicherheit erinnerte Beleh-

rung der Zeugen nur versehentlich nicht protokolliert, gleichwohl aber erteilt

worden sei. Der Sitzungsstaatsanwalt und die Nebenklagevertreterin haben

ähnliche Erklärungen abgegeben.

2. Der Verfahrensfehler wird durch das Hauptverhandlungsprotokoll

bewiesen. Da das Protokoll in seinem Beweiswert (§ 274 StPO) weder durch

Lücken noch durch Widersprüche oder sonstige offensichtliche Mängel be-

einträchtigt ist, steht für das Revisionsverfahren fest, daß die Zeugen entge-

gen § 52 Abs. 3 StPO nicht über das ihnen zustehende Zeugnisverweige-

rungsrecht belehrt worden sind. Die nachträglich zur Akte gereichten dienstli-

chen Äußerungen können der bereits erhobenen Verfahrensrüge aus

Rechtsgründen auch nicht nachträglich die Grundlage entziehen (vgl. BGHR

StPO § 274 Beweiskraft 8, 11 und 13 jeweils m.w.N.).

3. Auf diesem zur Unverwertbarkeit der Aussagen führenden Verstoß

beruht das Urteil auch. Zwar ist anerkannt, daß das Verwertungsverbot ent-

fällt, wenn feststeht, daß der über sein Zeugnisverweigerungsrecht prozeß-

ordnungswidrig nicht belehrte Zeuge sein Weigerungsrecht gekannt hat und

davon bei einer ordnungsgemäßen Belehrung keinen Gebrauch gemacht

hätte (BGHR StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 Verletzung 3; BGH NStZ 1990, 549,

550 jeweils m.w.N.). Denn in einem solchen Fall beruht die Zeugenaussage

nicht auf der unterlassenen Belehrung, das auf die Zeugenaussage gestützte

Urteil mithin nicht auf einem Verstoß gegen § 52 Abs. 3 StPO.

Hier liegt es zwar auf der Hand, daß die Stieftochter des Angeklag-

ten, nachdem sie im Ermittlungsverfahren nach entsprechender Belehrung

den Angeklagten belastet und sich dem Verfahren als Nebenklägerin ange-

schlossen hat, auch bei einer ordnungsgemäßen Belehrung durch den Vor-

sitzenden keinen Gebrauch von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht gemacht

hätte. Indes kann der Senat hinsichtlich ihres Bruders nicht ausschließen,

daß dieser bei ordnungsgemäßer Belehrung das Zeugnis verweigert hätte.

Der Bruder war nach den Feststellungen des Landgerichts „sichtlich bestrebt,

nicht zwischen die familiären Fronten zu geraten“ (UA S. 23). Eben diese,

vom Tatrichter anschaulich umschriebene Zwangslage ist aber die ratio legis

für das in § 52 StPO niedergelegte umfassende Zeugnisverweigerungsrecht.

Ungeachtet seiner nach Belehrung im Ermittlungsverfahren erfolgten Bekun-

dungen kann der Senat daher nicht ausschließen, daß dieser Zeuge unter

dem Eindruck einer durch den Vorsitzenden des Gerichts erteilten erneuten

Belehrung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hätte.

Die Unverwertbarkeit seiner Aussage bringt die Beweiswürdigung

insgesamt zu Fall. Das Landgericht hat der Aussage des Bruders der Ne-

benklägerin indiziell bestätigenden Charakter beigemessen. Bei dieser

Sachlage läßt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, daß der

Tatrichter auch ohne die unverwertbare Aussage in einer für eine Verurtei-

lung notwendigen Weise von der Glaubhaftigkeit der Aussage der Stieftoch-

ter überzeugt gewesen wäre.

Harms Häger Gerhardt

Raum Brause