BGH Beschluss vom 18.03.2004 – 3 StR 468/03

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 468/03

BESCHLUSS

vom

18. März 2004

in der Strafsache

gegen

wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-

deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

18. März 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Oldenburg vom 17. Juli 2003

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte des

unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht gerin-

ger Menge in vier Fällen jeweils in Tateinheit mit Handeltrei-

ben mit Betäubungsmitteln sowie des Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von

Betäubungsmitteln schuldig ist;

b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststel-

lungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen

wegen "unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit

unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in fünf Fällen, davon in vier Fällen

in nicht geringen Mengen" unter Einbeziehung der Einzelfreiheitsstrafen aus

einer Vorverurteilung zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die

Revi-

sion des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen

Rechts beanstandet, hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel

ersichtlichen Teilerfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349

Abs. 2 StPO.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der von Heroin abhängi-

ge, zur Finanzierung seines Eigenbedarfs mit diesem Betäubungsmittel Handel

treibende Angeklagte in fünf Fällen Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt

von mindestens 13 % gekauft. Dabei hat er in vier Fällen jeweils 15 Gramm, in

einem weiteren Fall zehn Gramm gekauft. Aus der erworbenen Gesamtmenge

hat der Angeklagte etwa 15 Gramm selbst verbraucht, den Rest von etwa

55 Gramm hat er an Dritte veräußert. Bei den Einkäufen von 15 Gramm hat der

Angeklagte "jeweils mindestens billigend in Kauf genommen, eine nicht geringe

Menge zu erwerben". Denn er hat gewußt, "daß das Heroin zumindest einen

Wirkstoffgehalt von über 10 % gehabt haben mußte" (UA S. 7).

1. Die aufgrund der Sachrüge veranlaßte Überprüfung des Urteils führt

zur Abänderung des Schuldspruchs.

a) In dem Fall des Erwerbs von zehn Gramm Heroingemisch erreicht die

erworbene Gesamtmenge ausgehend von dem festgestellten Mindestwirkstoff-

gehalt von 13 % den Grenzwert der nicht geringen Menge im Sinne von § 29 a

Abs. 1 Nr. 2 BtMG (1,5 g HHC) nicht. Wird in einem derartigen Fall - wie hier -

von vornherein eine Teilmenge zum Handeltreiben und eine Teilmenge zum

Eigenverbrauch erworben, so ist die Tat rechtlich als Handeltreiben mit Betäu-

bungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln

(§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 52 StGB) zu würdigen; denn der Auffangtatbestand

des unerlaubten Besitzes wird dann vom Tatbestand des Erwerbs verdrängt

(vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 a Rdn. 192, § 29 Rdn. 753 jew. m. w. N.).

b) Auch in den vier Fällen des Kaufs von jeweils 15 Gramm Heroinge-

misch kann der Schuldspruch keinen Bestand haben.

Die Qualifikation des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ist in diesen Fällen an-

gesichts der festgestellten Vorstellungen des Angeklagten zum Wirkstoffgehalt

("10 %") und unter Berücksichtigung dessen, daß ein Teil der Erwerbsmengen

stets für den Eigenkonsum bestimmt war, jeweils nur für die Tatmodalität des

Besitzes, nicht aber für die des Handeltreibens erfüllt. Dementsprechend hat

sich der Angeklagte insofern des "Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht ge-

ringer Menge in vier Fällen jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-

bungsmitteln" schuldig gemacht. Der Senat hat den Schuldspruch entspre-

chend geändert.

2. Der Strafausspruch kann insgesamt nicht bestehen bleiben. Das

Landgericht ist in den vier Fällen des Erwerbs von jeweils 15 Gramm Heroin-

gemisch bei der Strafzumessung davon ausgegangen, daß der Angeklagte mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben hat (UA S. 16).

Zwar ist der Strafrahmen für den rechtsfehlerfrei festgestellten Tatbestand des

Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gleich dem des Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1

BtMG). Der Senat kann aber nicht ausschließen, daß das Landgericht wegen

des grundsätzlich geringeren Schuldgehalts des Besitzes bei Zugrundelegung

der rechtlich zutreffenden Beurteilung der Tathandlung auf niedrigere Einzel-

strafen erkannt hätte. Dies hat die Aufhebung der betroffenen Einzelstrafen

und damit auch der Gesamtstrafe zur Folge.

Die für den Fall des Erwerbs von zehn Gramm Heroingemisch verhängte

Einzelstrafe (zehn Monate Freiheitsstrafe) hat der Senat ebenfalls aufgehoben,

um dem neuen Tatrichter eine umfassende und in sich stimmige Strafzumes-

sung zu ermöglichen.

Tolksdorf Miebach Winkler

Becker Hubert