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BGH Urteil vom 22.04.2004 – 3 StR 28/04
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
22. April 2004
in der Strafsache
gegen
alias:
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. April
2004, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Winkler
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
von Lienen,
Becker,
Hubert
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,
Staatsanwalt bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-
gerichts Hannover vom 18. August 2003 mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 Fällen, wegen Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln und wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmit-
teln in nicht geringer Menge in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit ihrer - zum Nachteil des Angeklag-
ten eingelegten - Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung formellen
und materiellen Rechts. Sie beanstandet namentlich, das Landgericht habe
nicht geprüft, ob der Angeklagte wegen bandenmäßigen Betäubungsmittelhan-
dels zu verurteilen sei, die verhängten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe
seien in rechtsfehlerhafter Weise zu milde bemessen worden und das Landge-
richt habe es unzutreffend abgelehnt, hinsichtlich der Erlöse aus Betäubungs-
mittelgeschäften den Verfall von Wertersatz anzuordnen.
Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg. Einer
Erörterung der verfahrensrechtlichen Beanstandungen bedarf es daher nicht.
1. Die fragmentarischen Urteilsfeststellungen erlauben dem Senat nicht
die Prüfung, ob das Landgericht rechtsfehlerfrei davon abgesehen hat, den
Angeklagten des bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels (§ 30 Abs. 1 Nr. 1,
§ 30 a Abs. 1 BtMG) bzw. der Beihilfe hierzu (§ 27 StGB) schuldig zu sprechen.
a) Danach hatte der Angeklagte zunächst den anderweitig verfolgten
B. begleitet, als dieser im Zeitraum August bis Mitte November 2002 an 15
kurz aufeinander folgenden Tagen den gesondert verfolgten Ba. und Be.
jeweils 20 g Kokain zum gewinnbringenden Weiterverkauf übergab. Seine An-
wesenheit diente dem Zweck, B. abzusichern und sich darauf vorzuberei-
ten, bei späterer Abwesenheit B. s die Kokainlieferungen zu übernehmen.
Als sich B. im Ausland aufhielt, übergab dementsprechend der Angeklagte
selbst von Mitte November bis 2. Dezember 2002 an fünf Tagen jeweils 20 g
Kokain an Ba. und Be. . In neun weiteren Fällen lieferte der Angeklagte
zwischen dem 5. und 23. Dezember 2002 je 20 g Kokain an Ba. und in
einem weiteren Fall eine nicht mehr feststellbare Menge Kokain an den ander-
weitig verfolgten C. . Das Kokain war stets zum Weiterverkauf bestimmt bzw.
in einem Fall von Ba. "für eine Party benötigt(e)". Es wies jeweils einen
Wirkstoffgehalt von 30 % auf.
Am 27./28. Dezember 2002 organisierte der Angeklagte im Auftrag B.
s die Beschaffung von 998,7 g Kokain (Wirkstoffgehalt 90,5 %) in Rotterdam
und deren Transport nach Hannover. Er weihte den gesondert verfolgten I.
in den Tatplan ein, warb Ba. und Be. als Kuriere an, übergab I. das
Kaufgeld von 26.200 € für den Erwerb des Betäubungsmit
tels, erteilte Anwei-
sungen für die Abwicklung des Geschäfts sowie des Transports und überwach-
te die anschließende Kurierfahrt nach Deutschland durch Kontrollanrufe. Letzt-
lich lagerte der Angeklagte in zwei von ihm genutzten Wohnungen 45,28 g
(Wirkstoffgehalt 73,1 %) bzw. 5,19 g (Wirkstoffgehalt 75,4 %) Kokain, die be-
reits zum gewinnbringenden Weiterverkauf portioniert waren. Außerdem ver-
wahrte er in einer der Wohnungen 6.400 €, die bei vo rangegangenen Kokain-
geschäften erlöst worden waren.
b) Diese Feststellungen deuten darauf hin, daß sich zumindest der An-
geklagte, B. , Ba. und Be. mit dem Willen zusammengeschlossen
haben könnten, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im ein-
zelnen noch ungewisse Taten des Betäubungsmittelhandels zu begehen (vgl.
BGHSt 46, 321, 325). Das Landgericht hätte daher die naheliegende Möglich-
keit prüfen müssen, ob sich der Angeklagte des mehrfachen bandenmäßigen
Betäubungsmittelhandels (in nicht geringer Menge) bzw. - so nicht auch bei
den Taten 1 bis 15 tatsächlich Täterschaft des Angeklagten vorliegt - der Bei-
hilfe hierzu schuldig gemacht hat (vgl. BGHSt 47, 214; BGHR BtMG § 30 a
Bande 10).
Für das Vorliegen von Bandenhandel ist hier insbesondere maßgeblich,
ob Ba. und Be. in die Absatzorganisation B. s und des Angeklagten
auf untergeordneter Ebene eingebunden waren oder ob sie diesen allein als
Betäubungsmittelkäufer auf der Abnehmerseite gegenüberstanden. Dies beur-
teilt sich wesentlich danach, ob Ba. und Be. die einzelnen Kokainliefe-
rungen unmittelbar bezahlten und anschließend deren weiteren Absatz auf ei-
gene Rechnung, auf eigenes Risiko und zum eigenen Gewinn selbständig ab-
wickelten, oder ob B. und der Angeklagte am weiteren Risiko und am Ge-
winn des weiteren Absatzes partizipierten, etwa weil erst die Erlöse aus den
Weiterverkäufen - ggf. nach Abzug einer Entlohnung Ba. s und Be. s - an
B. und den Angeklagten abgeführt wurden (vgl. BGHSt 42, 255, 257 ff.; al-
lerdings noch unter Anknüpfung an ein Tätigwerden im übergeordneten Ban-
deninteresse und an die Verwirklichung eines festen Bandenwillens und damit
an Merkmale, die nach neuerer Rechtsprechung - BGHSt 46, 321 - nicht mehr
konstituierend für den Begriff der Bande sind).
Zu den Geldflüssen im Rahmen der abgeurteilten Betäubungsmittelge-
schäfte verhält sich das angefochtene Urteil (abgesehen von Tat 31) indessen
nicht. Daß hierzu Feststellungen nicht möglich waren und das Absehen von
einer Verurteilung des Angeklagten wegen bandenmäßigen Betäubungsmittel-
handels daher letztlich auf einer Anwendung des Zweifelssatzes beruht, läßt
sich dem Urteil ebenfalls nicht entnehmen. Dies liegt im Hinblick auf das "un-
umwundene Geständnis" des Angeklagten und den Umfang der weiteren Be-
weisaufnahme - deren näheres Ergebnis in den Urteilsgründen allerdings weit-
gehend verschwiegen wird - auch eher fern. Die Sache bedarf daher insgesamt
neuer Verhandlung und Entscheidung.
2. Da bereits der aufgezeigte Rechtsfehler zur umfassenden Aufhebung
des angefochtenen Urteils führt, weist der Senat für das weitere Verfahren le-
diglich ergänzend auf folgendes hin:
a) Der Schuldspruch zu Tat 31 lediglich wegen Handeltreibens mit Be-
täubungsmitteln in nicht geringer Menge hätte auch deswegen keinen Bestand
haben können, weil sich der Angeklagte an der Betäubungsmitteleinfuhr (§ 30
Abs. 1 Nr. 4 BtMG) nach den Feststellungen - naheliegend - als Mittäter, zu-
mindest aber als Anstifter oder Gehilfe beteiligt hat.
b) Der Angeklagte und B. übergaben Ba. und Be. in kurzen
zeitlichen Abständen je 20 g Kokain. Es liegt nach den Gesamtumständen eher
fern, daß sie diese kleineren Einzelmengen zuvor jeweils gesondert erworben
hatten. Vielmehr deutet die Menge des aus den Niederlanden eingeführten (Tat
31) und des vom Angeklagten vorrätig gehaltenen (Tat 32) Kokains darauf hin,
daß mehrere Lieferungen an Ba. und Be. aus jeweils größeren Er-
werbsmengen des Angeklagten bzw. B. s stammten. Es wird daher - unter
Beachtung des Zweifelssatzes - zu prüfen sein, inwieweit Einzellieferungen an
Ba. und Be. aufgrund ihrer Herkunft aus einer einheitlichen Erwerbs-
menge rechtlich zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen sind (vgl.
BGH NJW 2002, 1810).
c) Zur hier rechtlich bedenklichen strafmildernden Berücksichtigung der
Untersuchungshaft, drohender Ausweisung oder Abschiebung und besonderer
Härten des Strafvollzugs für den Angeklagten als Ausländer wird auf die zutref-
fenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom
27. Januar 2004 verwiesen.
d) Bei der erneuten Entscheidung über die Anordnung des Verfalls (§ 73
StGB), des Wertersatzverfalls (§ 73 a StGB) oder des erweiterten Verfalls (§ 33
Abs. 1 BtMG, § 73 d StGB) wird zunächst zu berücksichtigen sein, daß in der
Wohnung des Angeklagten 6.400 € gefunden wurden, die nach den bisherigen
Feststellungen aus vorangegangenen Betäubungsmittelgeschäften stammten.
Es lagen damit insoweit zumindest die Voraussetzungen des erweiterten Ver-
falls vor. Warum dieser nicht angeordnet wurde, läßt sich dem angefochtenen
Urteil nicht entnehmen. Bezüglich - im einzelnen festzustellender - weiterer
Erlöse aus Betäubungsmittelgeschäften hindert allein der Umstand, daß sie
wertmäßig nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden sind, nicht die
Anordnung von Wertersatzverfall. Dies kann es allenfalls rechtfertigen, von der
Härteregelung des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB Gebrauch zu machen. Hierbei
handelt es sich indessen um eine Ermessensvorschrift, deren Anwendung nä-
herer Begründung bedarf. Eine solche läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht
entnehmen.
e) Die seitenweise Wiedergabe von Protokollen abgehörter Telefonge-
spräche vermag eine eigenständige Beweiswürdigung des Tatrichters nicht zu
ersetzen. Für deren revisionsrechtliche Prüfung sind sie ohne Belang, insbe-
sondere wenn - wie hier - in keinem der Telefonate ein konkretes Betäubungs-
mittelgeschäft offen angesprochen wird. Es bedarf vielmehr der Darlegung des
Tatrichters, welche beweiswürdigenden Schlußfolgerungen er aus dem Inhalt
der Telefonate zieht.
Winkler Pfister von Lienen
Becker Hubert