BGH Beschluß vom 29.04.2004 – IX ZB 225/03

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 225/03

vom

29. April 2004

in dem Insolvenzeröffnungsverfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsVV §§ 3, 10, 11

Bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen

Insolvenzverwalters sind von ihm entfaltete Bemühungen zur Klärung der Voraus-

setzungen von künftigen Ansprüchen zur Masseanreicherung - etwa Ansprüchen

aus Insolvenzanfechtung oder auf Erstattung nach § 32b GmbHG - grundsätzlich

nicht zu berücksichtigen. Nicht ausgeschlossen ist die Gewährung eines Zu-

schlags zur Regelvergütung.

BGH, Beschluß vom 29. April 2004 - IX ZB 225/03 - LG Hechingen

AG Hechingen

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Dr. Ganter, Neškovi(cid:1), Vill und Cierniak

am 29. April 2004

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluß

der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hechingen vom 29. August

2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten

der Rechtsmittelzüge, an das Insolvenzgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

3.000 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wurde mit Beschluß des Amtsgerichts - Insolvenz-

gerichts - vom 31. Juli 2001 zum vorläufigen Insolvenzverwalter in dem Insol-

venzverfahren über das Vermögen der W. GmbH (im Folgenden:

Schuldnerin) bestellt. Zugleich wurde er beauftragt, als Sachverständiger unter

anderem zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und ein die Kosten des

Verfahrens deckendes Vermögen der Schuldnerin vorhanden ist. Unter dem

21. September 2001 erstattete der Antragsteller seinen Bericht als vorläufiger

Insolvenzverwalter und sein Gutachten. In diesem äußerte er die Auffassung,

der Schuldnerin stünden Ansprüche auf Rückgewähr eigenkapitalersetzender

Leistungen und Anfechtungsansprüche zu. Seine Tätigkeit endete mit Eröff-

nung des Insolvenzverfahrens durch Beschluß vom 1. Oktober 2001.

Mit weiterem Beschluß vom 24. Oktober 2001 hat das Amtsgericht die

Vergütung des Antragstellers antragsgemäß auf 25.525,51 DM festgesetzt. Als

Berechnungsgrundlage hat es ein Vermögen der Schuldnerin in Höhe von

385.884,02 DM zugrundegelegt. Dabei hat es einen angeblichen Anspruch ge-

gen eine Gesellschafterin der Schuldnerin auf Erstattung einer kapitalerset-

zenden Leistung in Höhe von 160.000 DM und einen angeblichen Anspruch

auf Rückgewähr einer anfechtbaren Leistung in Höhe von 8.763,10 DM be-

rücksichtigt. Auf die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde hat das Land-

gericht den Beschluß des Amtsgerichts aufgehoben und die Sache zur erneu-

ten Entscheidung zurückverwiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, bei der

Ermittlung der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insol-

venzverwalters könnten der Anspruch auf Erstattung der kapitalersetzenden

Leistung und der Anfechtungsanspruch keine Berücksichtigung finden, weil

beide frühestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstünden und

somit nicht zu dem von dem vorläufigen Insolvenzverwalter verwalteten Ver-

mögen im Sinne von §§ 10, 11 InsVV gehörten.

Mit seiner Rechtsbeschwerde erstrebt der Antragsteller die Wiederher-

stellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

II.

Das Rechtsmittel ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr.1 ZPO, § 7 InsO) und zu-

lässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 4 InsO); es führt zur Aufhebung der Be-

schwerdeentscheidung und Zurückverweisung an das Insolvenzgericht.

1. Die Frage, ob ein Anspruch des Schuldners auf Erstattung nach § 32b

GmbHG bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des

vorläufigen Insolvenzverwalters zu berücksichtigen ist, war bislang noch nicht

Gegenstand der Erörterung in Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. demgegen-

über zu § 32a GmbHG: LG Baden-Baden ZIP 1999, 1138, 1140; Haarmey-

er/Wutzke/Förster, Insolvenzrechtliche Vergütung 3. Aufl. § 11 InsVV Rn. 44).

Für Ansprüche aus Insolvenzanfechtung ist die entsprechende Frage, soweit

sich dazu Stellungnahmen finden lassen, bejaht worden (LG Berlin ZInsO

2002, 623, 624; LG Osnabrück ZInsO 2003, 896; Breutigam/Blersch/Goetsch,

InsO § 11 InsVV Rn. 23; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO). Eine höchstrichter-

liche Entscheidung steht hierzu noch aus.

2. Der Senat tritt der Ansicht des Beschwerdegerichts bei, daß beide

Ansprüche grundsätzlich nicht in die Bemessungsgrundlage einfließen können.

a) Eingang in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufi-

gen Insolvenzverwalters (§§ 10, 11 i.V.m. § 1 InsVV) können nur solche Ver-

mögenswerte finden, die zum Zeitpunkt der Beendigung der zu vergütenden

Tätigkeit zu dem gesicherten und verwalteten Vermögen gehört haben (BGHZ

146, 165, 175; OLG Stuttgart ZInsO 2001, 897, 899; Haarmeyer/Wutzke/

Förster, aaO Rn. 42, Eickmann, Vergütungsrecht 2. Aufl. § 11 Rn. 7; Graeber,

Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 11 InsVV 2003

S. 67, 124; MünchKomm-InsO/Nowak, § 11 InsVV Rn. 6 m.w.N. zur älteren

Rechtsprechung; Hess, InsO 2. Aufl. § 10 InsVV Rn. 2). Entscheidend ist die

Zugehörigkeit zur "Istmasse" (BGHZ 146, 165, 174), also zu dem vom Insol-

venzverwalter in Besitz zu nehmenden oder sonst für die Masse zu reklamie-

renden Vermögen.

b) Sowohl der Anspruch auf Erstattung nach § 32b GmbHG als auch der

Anspruch aus Insolvenzanfechtung (§ 143 Abs. 1 Satz 1 InsO) gehören nicht

zu dem von dem vorläufigen Insolvenzverwalter zu sichernden und verwalten-

den Vermögen. Denn sie entstehen erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfah-

rens, also zu dem Zeitpunkt, in dem die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters

endet. Vor diesem Zeitpunkt gehören sie auch dann nicht zur "Istmasse", wenn

bereits "ihr Rechtsboden gelegt" (etwa die anfechtbare Handlung begangen)

war.

c) Zwar kann sich die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters auf

diese künftigen Ansprüche erstrecken. Oft wird erst deren (dem endgültigen

Insolvenzverwalter vorbehaltene) Geltendmachung zur Schaffung einer für die

Verfahrenseröffnung hinreichenden (vgl. § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) Masse füh-

ren. Deshalb hat der vorläufige Insolvenzverwalter - zumindest in seiner Eigen-

schaft als Sachverständiger - zu prüfen, ob derartige Ansprüche in Betracht

kommen, damit der endgültige Verwalter, der meist mit dem vorläufigen iden-

tisch ist, sogleich die entsprechenden Schritte einleiten kann. Diese Prüfung

kann im Einzelfall aufwendig sein.

Dies rechtfertigt es jedoch nicht, die Beträge, mit denen der vorläufige

Insolvenzverwalter die Ansprüche veranschlagt, der Berechnung seiner Vergü-

tung zugrundezulegen. Für die Bemessung dieser Vergütung kann es nicht auf

Umstände ankommen, die sich vielleicht nach Beendigung des Eröffnungsver-

fahrens ergeben (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, ZInsO

2004, 265, 266). Die vorläufige Insolvenzverwaltung ist hinsichtlich ihrer Vergü-

tung aus sich heraus zu bewerten (BGH, aaO). Bei der Beendigung des Eröff-

nungsverfahrens steht noch nicht fest, ob die betreffenden Ansprüche beste-

hen und in welcher Höhe. Das Insolvenzgericht, das den Vergütungsfestset-

zungsantrag des vorläufigen Insolvenzverwalters prüft, kann dies nicht feststel-

len. Wenn sich der in Anspruch genommene Gesellschafter oder der Anfech-

tungsgegner streitig stellen, ist dies vielmehr Sache des von dem endgültigen

Insolvenzverwalter anzurufenden Prozeßgerichts. Solange nicht feststeht, daß

die Bemühungen des vorläufigen Insolvenzverwalters um die Aufklärung des

betreffenden Sachverhalts tatsächlich zu einer Anreicherung der Masse beitra-

gen, ist es nicht zu verantworten, derartige künftige Ansprüche schon vor ihrer

Entstehung in die Bemessungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen

Insolvenzverwalters einfließen zu lassen.

Allerdings hat der Bundesgerichtshof bei der Bemessungsgrundlage für

die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Aus- oder Absonde-

rungsrechten belastete Gegenstände berücksichtigt, soweit der vorläufige In-

solvenzverwalter sich damit in nennenswertem Umfang befaßt hat (BGHZ 146,

165, 176). "Angereichert" wird die Insolvenzmasse auch hier erst durch die

Abwehr des Aussonderungsanspruchs oder die Verwertung der mit Absonde-

rungsrechten belasteten Gegenstände, und die Verwertung obliegt grundsätz-

lich nicht dem vorläufigen, sondern dem endgültigen Insolvenzverwalter. Indes

gehören mit Aus- oder Absonderungsrechten belastete Gegenstände aus-

nahmslos zur "Istmasse". Sie unterliegen der Sicherung und Verwaltung durch

den vorläufigen Insolvenzverwalter. Wegen dieses Unterschieds kann die ver-

gütungsrechtliche Behandlung jener Gegenstände nicht auf die vorliegenden

Ansprüche übertragen werden.

3. Andererseits wäre es unangemessen, etwa von dem vorläufigen In-

solvenzverwalter entfaltete Bemühungen um die Feststellung der Vorausset-

zungen für künftige Ansprüche zur Anreicherung der Masse, die einen erhebli-

chen Teil seiner Tätigkeit ausgemacht haben, gänzlich ohne Vergütung zu las-

sen. Eine sachgerechte Anknüpfung könnte insoweit über § 10 InsVV die ana-

loge Anwendung des § 3 InsVV bieten. Diese Vorschrift ist nicht abschließend

(Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 3 Rn. 35).

Die Gewährung eines Zuschlags ist jedoch nur möglich, falls der An-

tragsteller für die fraglichen Bemühungen nicht schon als Sachverständiger

entlohnt worden ist. Wenn beispielsweise der vorläufige Insolvenzverwalter

erhebliche Tätigkeiten zur Ermittlung einer Fortführungsmöglichkeit des

Schuldnerunternehmens entfaltet hat, wird eine Entschädigung nach dem Ge-

setz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZSEG) und

keine Vergütung nach der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV)

befürwortet (Graeber, aaO S. 93). Entsprechendes könnte auch im vorliegen-

den Fall gelten, zumal sich der Antragsteller zu den die Insolvenzmasse mögli-

cherweise anreichernden Ansprüchen nicht in dem Bericht als vorläufiger In-

solvenzverwalter, sondern in seinem als Sachverständiger abgegebenen Gut-

achten geäußert hat. Zu einer Entschädigung als Sachverständiger fehlen

Feststellungen.

Falls der Antragsteller nicht bereits als Sachverständiger für einen Auf-

wand entschädigt worden ist, den er zur Feststellung der Anspruchsgrundlagen

getrieben hat, wird zu prüfen sein, ob die Tätigkeit einen Zuschlag zur Regel-

vergütung (§§ 10, 3 InsVV) rechtfertigt. Diese Prüfung hat das Beschwerdege-

richt unterlassen. Dem Senat ist diese Prüfung versagt, weil die Grundlagen

nicht festgestellt sind.

Die Beschwerdeentscheidung ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur

Klärung der Fragen, ob der Antragsteller für die Aufbereitung künftiger Ansprü-

che zur Masseanreicherung in außergewöhnlichem, einen Zuschlag zur Regel-

vergütung rechtfertigenden Umfang tätig geworden und dafür auch nicht bereits

als Sachverständiger entschädigt worden ist, zurückzuverweisen. Die Zurück-

verweisung kann an das Ausgangsgericht erfolgen, weil schon dieses den Fra-

gen hätte nachgehen müssen (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, Bd. 3 § 7 n.F.

Rn. 106).

Kreft

Ganter

Neškovi(cid:1)

Vill

Cierniak