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BGH Beschluss vom 07.05.2004 – 2 StR 24/04
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
7. Mai 2004
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 7. Mai 2004 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Frankfurt am Main vom 26. August 2003
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte der
unerlaubten Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufent-
halt im Bundesgebiet nach Abschiebung und mit Urkunden-
fälschung, der unerlaubten Einreise in Tateinheit mit uner-
laubtem Aufenthalt im Bundesgebiet nach Abschiebung und
des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
zwölf Fällen schuldig ist,
b) in den Einzelstrafen für die Urkundenfälschung und für die
unerlaubte Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt
am 18. Februar 2002 und davor sowie im Ausspruch über die
Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
I.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Aufenthalts in
zwei Fällen, Urkundenfälschung und gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln (Heroin) in 12 Fällen unter Einbezug der Strafen
aus der Verurteilung durch das Landgericht Frankfurt am Main vom 8. Oktober
2002 (Az.: 5/20 Ns 5320 Js 10143.2/98) unter Auflösung der dort gebildeten
Gesamtfreiheitsstrafe in ihre Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
fünf Jahren" verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit
der Sachrüge und einer Verfahrensrüge.
II.
Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Um-
fang Erfolg, im übrigen erweist es sich aus den in der Antragsschrift des Gene-
ralbundesanwalts dargelegten Gründen als unbegründet im Sinne von § 349
Abs. 2 StPO.
1. Die Annahme von Tatmehrheit hinsichtlich der unerlaubten Einreise
und des unerlaubten Aufenthalts im Bundesgebiet und der Urkundenfälschung
hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Angeklagte hatte einen ver-
fälschten kroatischen Reisepaß, der auf die Personalien M., geboren
am 22. Mai 1958, ausgestellt war, erworben und mit sich geführt, um sich an-
läßlich von Kontrollen mit der falschen Identität auszuweisen und damit seine
illegale Einreise und seinen unerlaubten Aufenthalt zu verschleiern. Bei der
Polizeikontrolle am 18. Februar 2002 hat er sich mit diesem Paß ausgewiesen.
Da aber damit tatbestandliche Ausführungshandlungen zusammenfielen, näm-
lich Gebrauchmachen von der verfälschten Urkunde und unerlaubter Aufenthalt
im Bundesgebiet, ist Tateinheit (§ 52 StGB) gegeben (vgl. auch Senge in
Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, AuslG – Stand: 1. Mai 2000 –
§ 92 Rdn. 7).
Weitere Feststellungen sind nicht zu erwarten. Der Senat kann auch
ausschließen, daß sich der Angeklagte bei einem Hinweis auf die Änderung
des Konkurrenzverhältnisses anders hätte verteidigen können. § 265 StPO
steht deshalb einer Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen. Dies zwingt
jedoch zur Aufhebung der insoweit ausgeworfenen Einzelstrafen und der Ge-
samtfreiheitsstrafe.
2. Die Gesamtfreiheitsstrafe kann auch aus einem anderen Grund kei-
nen Bestand haben. Die Strafkammer hat die Zäsurwirkung des Urteils des
Landgerichts Frankfurt am Main vom 8. Oktober 2002 nicht beachtet. Nach
§ 55 Abs. 1 StGB ist eine Gesamtstrafe zu bilden, wenn ein rechtskräftig Verur-
teilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen
ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verur-
teilung begangen hat. Der Tatrichter, dem sich die Frage nachträglicher Ge-
samtstrafenbildung stellt, muß sich in die Lage des Richters versetzen, dessen
Entscheidung für eine nachträgliche Einbeziehung in Frage kommt. Alle Stra-
fen für die vor jenem Urteil begangenen Taten sind auf eine Gesamtstrafe zu-
rückzuführen, aber auch nur diese. Hat der Täter sich nach dem früheren Urteil
erneut strafbar gemacht, so ist insoweit eine gesonderte Einzelstrafe oder eine
weitere Gesamtstrafe festzusetzen. Dies hat das Landgericht nicht beachtet.
Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Bildung von zwei Gesamtfreiheits-
strafen für den Angeklagten günstiger wäre als die von der Strafkammer gebil-
dete Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren.
3. Die Feststellungen zu den von der Aufhebung betroffenen Einzelstra-
fen und zur Gesamtstrafe sind von den Rechtsfehlern nicht berührt und können
bestehen bleiben.
Der neue Tatrichter wird im übrigen Gelegenheit haben, der Behauptung
der Revision nachzugehen, der Angeklagte habe 20.000 DM zur Erfüllung von
Bewährungsauflagen geleistet.
Bode Otten Rothfuß
Fischer Roggenbuck