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BGH Beschluss vom 12.05.2004 – 5 StR 46/04
5. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 12. Mai 2004 in der Strafsache gegen
wegen Untreue
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Mai 2004
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Chemnitz vom 26. September 2003 nach
§ 349 Abs. 4 StPO aufgehoben
a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte im Fall II.2.
der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit wird
der Angeklagte auf Kosten der Staatskasse freige-
sprochen, die auch die hierdurch entstandenen
notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen
hat,
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit
den zugehörigen Feststellungen.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2
StPO als unbegründet verworfen.
3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-
dung über die Bildung einer neuen Gesamtfreiheits-
strafe und über die verbleibenden Kosten des Rechts-
mittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in vier Fällen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt.
Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge
den aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Erfolg. Im übrigen ist das Rechts-
mittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Das Landgericht hat im Fall II.2. der Urteilsgründe eine Untreue
mit folgenden Feststellungen begründet:
Der Angeklagte und der Zeuge R erwarben 1998 sämtliche
Geschäftsanteile der A E GmbH und vertraten die Gesellschaft als
alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer. Die frühere Alleingesellschafte-
rin der GmbH, die A GmbH & Co. KG, hatte eine 1994 beschlossene
Kapitalerhöhung über 950.000 DM nicht vollzogen und war – schon in Liqui-
dation befindlich – seit dem 31. Januar 2001 überschuldet. Auch die vom
Angeklagten geführte GmbH geriet in erhebliche wirtschaftliche Schwierig-
keiten. Um sich der nach § 16 Abs. 3, § 19 Abs. 1 GmbHG bestehenden
Haftung in Höhe von 717.000 DM zu entziehen, trat der Angeklagte als Ver-
treter der GmbH am 2. März 2001 die gegen die KG i. L. bestehende – wert-
lose – Einlageforderung ohne Gegenleistung an die F KG ab. Dadurch
sollte der künftige Insolvenzverwalter der GmbH über das Bestehen des ge-
gen den Angeklagten gerichteten Anspruchs getäuscht werden. Zwar sei die
Einlageforderung in der Bilanz der GmbH unter „sonstige Vermögensgegen-
stände“ als „Forderung gegen Gesellschafter“ ausgewiesen gewesen. Der
durch die Abtretung wenigstens hervorgerufene Schein und die Buchung der
Abtretung hätten aber nicht mehr sichergestellt, daß ein dem Angeklagten
nachfolgender Vertreter den Anspruch gegen den Angeklagten hätte erken-
nen können.
2. Diese Erwägungen des Landgerichts halten sachlichrechtlicher
Prüfung nicht stand. Zwar hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtspre-
chung anerkannt, daß in den Fällen unordentlicher Buchführung ein Nachteil
im Sinne des § 266 StGB als schadensgleiche Vermögensgefährdung ange-
nommen werden kann, soweit die Durchsetzung berechtigter Ansprüche er-
heblich erschwert, wenn nicht gar verhindert worden ist (vgl. BGHSt 47, 8, 11
m.w.N.). Dafür liegen nach den Feststellungen des Landgerichts aber keine
Anhaltspunkte vor. Die Einstellung der Einlageforderung in die Bilanz der
GmbH als „Forderung gegen Gesellschafter“ war nicht geeignet, die Durch-
setzung des gegen den Angeklagten bestehenden Anspruchs erheblich zu
erschweren. Zwar wurde damit der Angeklagte als Mehrheitsgesellschafter
nicht persönlich als Verpflichteter bezeichnet. Solches war hier aber auch
nicht erforderlich, weil sich der Bilanz schon aus der Bezeichnung „Gesell-
schafter“ – bei seit 1998 unverändert zwei Gesellschaftern – ein deutlicher
Hinweis auf den Angeklagten entnehmen ließ. Auch die Buchung der Abtre-
tung war zur Verschleierung des Anspruchs gegen den Angeklagten unge-
eignet. Der Ausbuchung der Einlageforderung gegen die KG i. L. stand – in-
folge der im übrigen nach § 399 BGB unwirksamen Abtretung – nämlich kei-
ne Gegenbuchung gegenüber. Dieser Umstand war sogar geeignet, die be-
sondere Aufmerksamkeit des Insolvenzverwalters der GmbH auf die Abtre-
tung zu lenken und dadurch die Geltendmachung des Anspruchs gegen den
Angeklagten sogar noch zu fördern. Der ab dem 2. Mai 2001 tätig gewordene
Insolvenzverwalter hat den Einlageanspruch gegen den Angeklagten dann
auch gerichtlich durchgesetzt.
Damit vermag das Vorgehen des Angeklagten hier nicht mehr als ei-
nen nicht strafbaren Versuch einer Untreue zu begründen.
Der Senat schließt aus, daß eine neue Hauptverhandlung zu weiter-
gehenden, den Angeklagten belastenden Feststellungen wird führen können,
und spricht den Angeklagten deshalb entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst
frei (vgl. BGH NJW 1999, 1562, 1564).
3. Der Wegfall der Einsatzstrafe von einem Jahr und acht Monaten
Freiheitsstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Da-
gegen können die übrigen Freiheitsstrafen von zwei mal acht und sechs Mo-
naten bestehenbleiben. Der Senat schließt aus, daß die Bemessung dieser
milden Strafen durch die aufgehobene Einsatzstrafe beeinflußt war. Der neue
Tatrichter wird demnach aus diesen Strafen eine neue Gesamtfreiheitsstrafe
zu bilden haben.
Harms Häger Raum
Brause Schaal