BGH Urteil vom 12.05.2004 – VIII ZR 159/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 159/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

Verkündet am: 12. Mai 2004 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

HGB 87 b Abs. 2, AGBG § 9 Bm, Cb

Eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Luftfahrtunternehmens,

nach der die Provision der Reisebürounternehmen für vermittelte Flüge unter Aus-

schluß des auf die variablen Landegebühren entfallenden Preisanteils berechnet

wird, stellt keine unangemessene Benachteiligung der Reisebüros nach § 9 AGBG

dar.

BGH, Urteil vom 12. Mai 2004 - VIII ZR 159/03 - OLG Düsseldorf

LG Köln

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Mai 2003 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist eine Kooperation mehrerer Reisebürounternehmen. Die

Beklagte ist ein großes Luftverkehrsunternehmen und gehört der International

Air Transport Association (IATA) an. Letztere schloß namens und im Auftrag

ihrer Mitglieder mit der Klägerin am 15. Dezember 1993 einen Agenturvertrag

über die Vermittlung von Flugscheinen ab. Auf dieser Grundlage setzte die Be-

klagte die Höhe der von der Klägerin - wie von anderen Reisevermittlern - durch

den Verkauf von Flugscheinen verdienten Provisionen in der Vergangenheit

durch einseitige Leistungsbestimmung fest. Die Provision für die Klägerin be-

trug hiernach 9 % vom Ticketpreis. Die Provision wurde zunächst aufgrund des

reinen Flugpreises zuzüglich der variablen Landegebühren und anderer Neben-

kosten berechnet. Diese von der Anzahl der Passagiere abhängigen Landege-

bühren wurden von den Flughafenbetreibern für die Nutzung der Flughafenein-

richtungen erhoben und den Fluggesellschaften in Rechnung gestellt. Die Flug-

gesellschaften ihrerseits berechnen die Gebühren den Passagieren über die

Flugpreise.

Nachdem die Beklagte infolge einseitiger Leistungsbestimmung seit April

1996 Provisionen an Flugreisevermittler, darunter auch die Klägerin, unter Aus-

schluß der variablen Landeentgelte nur noch auf die reinen Flugpreise gezahlt

hatte, wurde sie auf deren Klage hin durch Urteil des Oberlandesgerichts Düs-

seldorf vom 28. August 1998 - U (Kart) 7/98 - verurteilt, die von dieser teils aus

eigenem, teils aus abgeleitetem Recht geltend gemachten rückständigen, auf

die variablen Landeentgelte entfallenden Provisionen zu zahlen. Die Annahme

der hiergegen gerichtete Revision der Beklagten wurde durch Beschluß vom

29. März 2000 - VIII ZR 338/98 - abgelehnt.

Während dieses Rechtsstreits kündigte die Beklagte mit Schreiben vom

18. Dezember 1996 alle bestehenden IATA-Verträge zum 30. April 1997 und

bot gleichzeitig allen IATA-Agenten den Abschluß eines neuen Agenturvertra-

ges zu folgenden Bedingungen an:

"1. Die geltende Verkaufsprovision für rein innerdeutsche Beför-

derung beträgt 5 %.

2. Die variablen Landegebühren (Passenger Services Charges)

werden nicht verprovisioniert.

3. Die übrigen Vertragsbestimmungen bleiben unverändert. ..."

Die Beklagte verschob den Wirkungszeitpunkt dieser Kündigung später

auf den 1. Juli 1997. Nahezu alle IATA-Agenten, darunter auch die Klägerin,

nahmen dieses Angebot an.

Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin die Unwirksamkeit des in

dem neuen Agenturvertrag vereinbarten Ausschlusses der variablen Landege-

bühren aus der Provisionsbasis geltend und verlangt Zahlung der hieraus resul-

tierenden rückständigen Provisionen aus eigenem und abgetretenem Recht in

Höhe von umgerechnet 30.987,75 € nebst Zinsen aus Abrechn ungszeiträumen

zwischen dem 1. Juli 1997 und 12. Dezember 2000. Weiter hat die Klägerin die

Feststellung der Verpflichtung der Beklagten begehrt, an sie auf der Grundlage

des IATA-Vertrages vom 15. Dezember 1993 Provisionen für die Vermittlung

von Flügen auch aus den variablen Landegebühren zu zahlen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat

der Klage stattgegeben, nachdem die Klägerin, die seit dem 1. Januar 2002

nicht mehr IATA-Agentin ist, ihren Feststellungsantrag hinsichtlich des Zeit-

raums ab 1. Januar 2002 zurückgenommen hat. Mit der - vom Berufungsgericht

zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag

weiter.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Klägerin habe gemäß dem IATA-Agenturvertrag vom 15. Dezember

1993 in Verbindung mit § 87 b Abs. 2 HGB einen Anspruch darauf, daß für die

Vermittlung von Flugreisen auch die variablen Landegebühren von der Beklag-

ten verprovisioniert würden. Die anderslautende Bestimmung des auf die Ände-

rungskündigung der Beklagten abgeschlossenen neuen Agenturvertrages sei

gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Entgegen der Ansicht der Beklagten han-

dele es sich nicht um eine bloße Preisvereinbarung. Vielmehr liege eine kon-

trollfähige Preisnebenabrede vor, da ohne entsprechende Vereinbarung der

Weg zu einer Anwendung dispositiven Gesetzesrechts, nämlich des § 87 b

Abs. 2 HGB, eröffnet wäre. Infolge der nach der Änderungskündigung der Be-

klagten in die IATA-Verträge aufgenommenen Klausel, wonach die variablen

Landeentgelte nicht mehr provisioniert werden, enthalte die Beklagte den Rei-

sebürounternehmen eine Vergütung für eine von diesen übernommene Lei-

stung vor. Die Reisebürounternehmer hätten nach dem Willen der Beklagten

einen Teil der von ihnen auftragsgemäß auszuführenden Vermittlungstätigkeit

demnach unentgeltlich zu erbringen, was ihre Verdienstmöglichkeiten beein-

trächtige. Die Streichung der variablen Landeentgelte bei der Berechnungs-

grundlage für die Provision widerspreche auch dem Grundsatz, daß von ge-

werblich tätigen Unternehmen auf dem Gebiet ihrer gewerblichen Betätigung

eine unentgeltliche Leistung nicht zu erwarten sei. Die genannten Umstände

wögen um so schwerer, als die Reisebürounternehmen durch den - allerdings

nicht zur Überprüfung stehenden - Provisionssatz als solchen, den ihnen die

Beklagte für die Vermittlung von Flugreisen einräume, keinen zureichenden

Ausgleich für die ihnen beschnittene Verdienstmöglichkeit erhielten. Vielmehr

habe die Beklagte gleichzeitig die den Reisebürounternehmen zu zahlende

Provision für die Vermittlung innerdeutscher Flüge von 9 % auf 5 % herabge-

setzt.

Es könne deshalb dahinstehen, ob die Provisionsregelung als Mißbrauch

einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB) oder als

unbillige Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 2 GWB anzusehen sei. Ebenso

könne offenbleiben, ob die Beklagte durch entsprechende Zusagen in außerge-

richtlichen Schreiben daran gebunden sei, auch von den variablen Landeentgel-

ten eine Provision zu zahlen.

II.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die

Provisionsregelung der variablen Landegebühren in dem zwischen den Partei-

en abgeschlossenen neuen Agenturvertrag einer Kontrolle nach § 9 AGBG, der

auf die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen noch anwend-

bar ist (Art. 229 § 5 EGBGB), unterliegt (jetzt: § 307 BGB).

a) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich bei der fraglichen

Klausel nicht um eine reine Preisvereinbarung, die nach § 8 AGBG einer In-

haltskontrolle entzogen ist. Zwar unterliegen Klauseln, die Art und Umfang der

vertraglichen Hauptleistungspflicht und den dafür zu zahlenden Preis unmittel-

bar regeln, nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG. Kontrollfähig sind

dagegen Preisnebenabreden, die zwar mittelbar Auswirkungen auf die Preisge-

staltung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Rege-

lung fehlt, dispositives Recht treten kann; darunter sind auch allgemein aner-

kannte Rechtsgrundsätze sowie die Gesamtheit der wesentlichen Rechte und

Pflichten zu verstehen, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben (st.Rspr.,

vgl. BGHZ 93, 358, 360 ff.; 124, 254, 256; 137, 27, 29, jew. m.w.Nachw.).

b) Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, enthält § 87 b

Abs. 2 HGB eine gesetzliche Regelung, von welchen Berechnungsgrundlagen

bei der Bemessung der Provision mangels anderweitiger vertraglicher Regelung

auszugehen ist. Danach ist die Provision des Handelsvertreters von dem ge-

schuldeten (Brutto-)Entgelt zu berechnen; Nebenkosten, wie sie in § 87 b

Abs. 2 HGB lediglich beispielhaft aufgeführt werden (vgl. Küstner in: Röh-

richt/von Westphalen, Handelsgesetzbuch, 2. Aufl., § 87 b Rdnr. 8), haben bei

der Provisionsberechnung nur dann auszuscheiden, wenn sie dem Dritten be-

sonders in Rechnung gestellt werden. Wie das Berufungsgericht unangegriffen

festgestellt hat, werden die in Rede stehenden variablen Landungsentgelte dem

Fluggast nicht gesondert berechnet. Damit ändert die in den neuen Agenturver-

trag eingefügte Klausel, daß die variablen Landeentgelte bei der Berechnung

der Provisionsansprüche unberücksichtigt bleiben, die gesetzliche Regelung

des § 87 b Abs. 2 HGB zu Lasten der Reisebürounternehmen ab.

c) Entgegen der Ansicht der Revision läßt sich auch nichts zugunsten der

Beklagten aus dem Grundsatz herleiten, daß eine Inhaltskontrolle ausscheidet,

wenn das dispositive Recht, von dem durch die beanstandete Klausel abgewi-

chen werden soll, seinerseits gerade das Fehlen einer Vergütungsvereinbarung

voraussetzt (BGHZ 116, 117, 119 zu § 632 Abs. 2 BGB; siehe auch Brandner

in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 17). Da das Ge-

setz in diesem Fall die angemessene Vergütung nicht bestimmt, sondern die

Preisbildung den Vertragspartnern überläßt, fehlt es nämlich an einem rechtli-

chen Kontrollmaßstab. Anders verhält es sich jedoch hier. In § 87 b Abs. 1 HGB

ist lediglich die Höhe des Provisionssatzes der Vereinbarung der Parteien

überlassen; die Provisionsbasis ist dagegen in § 87 b Abs. 2 HGB im einzelnen

geregelt. Auch wenn diese Vorschrift dispositiv ist, handelt es sich um eine Be-

stimmung, die eine vertragliche Vereinbarung über die Vergütung durch Festle-

gung des Provisionssatzes gerade voraussetzt und diese hinsichtlich der Be-

rechnungsgrundlagen bei fehlender anderweitiger Regelung ergänzt.

d) Demgemäß stellt die beanstandete Klausel - wie auch bei sonstigen

Vereinbarungen, die die Höhe der Provision nur mittelbar über die Einbezie-

hung von Bemessungsgrundlagen regeln (vgl. BGHZ 93, 358, 361; OLG Karls-

ruhe, NJW-RR 1989, 52) - eine typische Preisnebenabrede dar. Zwar macht es,

worauf die Revision hinweist, wirtschaftlich keinen Unterschied, ob die Provisi-

onshöhe 5 % unter Ausschluß der variablen Landegebühren beträgt oder der

Satz mit weniger als 5 % unter Einbeziehung der Landeentgelte vereinbart wird.

Dies gilt jedoch nahezu für alle Preisnebenabreden. Würde man diese allein

aufgrund wirtschaftlicher Betrachtungsweise § 8 AGBG zuordnen, wäre dies mit

dem Zweck der Inhaltskontrolle nicht zu vereinbaren und widerspräche der ge-

botenen engen Auslegung des § 8 AGBG (vgl. Brandner aaO § 8 Rdnr. 1).

2. Die von der Beklagten in der Änderungskündigung vom 18. Dezember

1996 verwendete und von der Klägerin akzeptierte Klausel, wonach variable

Landegebühren nicht verprovisioniert werden, hält jedoch der Inhaltskontrolle

nach § 9 AGBG stand.

Der festgelegte Ausschluß der Provision für Landegebühren stellt keine

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbare Ab-

weichung (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) oder eine Einschränkung von wesentlichen

Rechten dar, die die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet (§ 9 Abs. 2 Nr. 2

AGBG). Auch im übrigen liegt eine entgegen den Geboten von Treu und Glau-

ben unangemessene Benachteiligung der Klägerin (§ 9 Abs. 1 AGBG) nicht vor.

a) Die angegriffene Klausel enthält keine Abweichung von einer gesetzli-

chen Regelung, die mit deren wesentlichen Grundgedanken im Sinne des § 9

Abs. 2 Nr. 1 AGBG nicht zu vereinbaren wäre.

aa) Als gesetzliche Regelung im Sinne der genannten Vorschrift be-

stimmt § 87 b Abs. 2 HGB, daß die Provision von dem gesamten Entgelt zu be-

rechnen ist, das der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat. Hierunter fallen

auch nicht besonders in Rechnung gestellte Nebenkosten jeder Art und bloße

Durchlaufkosten wie die Umsatzsteuer (§ 87 b Abs. 2 Satz 2 und 3 HGB). Wie

dargetan und von der Revision nicht in Abrede gestellt, sind die variablen Lan-

degebühren Nebenkosten im Sinne des § 87 b Abs. 2 Satz 2 HGB.

Wesentliche Grundgedanken im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ent-

hält eine gesetzliche Regelung jedoch nur dann, wenn sie Ausdruck eines Ge-

rechtigkeitsgebotes ist und nicht nur überwiegend einen frei abänderbaren

Zweckmäßigkeitsgehalt aufweist (BGHZ 51, 151, 154; 54, 106, 109 f.; 89, 206,

211; 115, 38, 42). Ob § 87 b Abs. 2 HGB als gesetzliches Leitbild dahingehend

zu verstehen ist, daß eine durchgängige Verprovisionierung sämtlicher Be-

standteile des Entgeltes geboten ist, erscheint fraglich. Dafür spricht, daß die

Entgeltlichkeit der gewerbsmäßigen Geschäftsbesorgung für einen anderen

durchgängiges Prinzip und Grundgedanke der gesetzlichen Regelung ist (§ 354

HGB, vgl. auch Art. 6 Abs. 1 EG-Richtlinie vom 18. Dezember 1986,

86/653/EWG, ABl.EG Nr.L 382/17 vom 31. Dezember 1986, abgedruckt in

Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Aufl., Materialien I). Der Bestimmung des § 87 b

Abs. 2 HGB kann jedoch ein Leitbild, alle erbrachten Leistungen und Nebenlei-

stungen des Beauftragten seien zu vergüten, nicht zukommen. Die Vorschrift

knüpft nicht an die einzelnen Leistungen des Handelsvertreters im Rahmen sei-

ner Geschäftsbesorgung an, sondern bestimmt, falls eine anderslautende Par-

teivereinbarung fehlt, die Provisionsbasis anhand der Bestandteile des von ei-

nem Dritten oder dem Unternehmer zu leistenden Entgeltes. Allein ein solcher

Regelungsgehalt könnte dem § 87 b Abs. 2 HGB entnommen werden, ohne

daß die Frage, ob die Vorschrift überhaupt Leitbildcharakter hat, angesichts der

nachstehenden Erwägungen zu entscheiden ist.

bb) Von der gesetzlichen Regelung weicht die Klausel jedenfalls nicht in

einem solchen Maße ab, daß sie mit wesentlichen Grundgedanken des § 87 b

Abs. 2 HGB unvereinbar wäre.

Eine Verprovisionierung der - schon ihrer Natur nach gegenüber dem

reinen Flugpreis untergeordneten - Landegebühren hat auf die Höhe der Provi-

sion insgesamt nur einen geringeren Einfluß. Die Beklagte hat unwidersprochen

vorgetragen, daß der prozentuale Anteil der Landegebühren am Preis des Flug-

tickets und damit gleichzeitig an der Provision bei der Vermittlung von inner-

deutschen Flügen zwischen 0,6 % und 5,1 %, bei der Vermittlung von sonstigen

Flügen zwischen 0,6 % und 1,6 % liegt. Das Maß der Abweichung von disposi-

tiven Gesetzesrecht ist daher nicht so bedeutend, als daß damit die Auswirkun-

gen der Klausel als unvereinbar mit der Regelung des § 87 b Abs. 2 HGB an-

gesehen werden müßten.

Hinzu kommt, daß die Tätigkeit der Reisebürounternehmen bei einer

Einziehung und Weiterleitung der variablen Landegebühren, wenn hiermit über-

haupt eine gesonderte Nebenleistung erbracht wird, von Umfang und Bedeu-

tung her untergeordnet ist. Entgegen anderslautender Anhaltspunkte ist davon

auszugehen, daß die Gebühren gleichzeitig mit den sonstigen Preisbestandtei-

len des Flugpreises erhoben und an die Beklagte abgeführt werden, so daß ein

nennenswerter zusätzlicher Aufwand für die Reisebürounternehmen hiermit

nicht verbunden ist. Eine gesonderte Beratungstätigkeit gegenüber den Kunden

wird nur in Ausnahmefällen erforderlich sein, da bei den Fluggästen in aller Re-

gel ein besonderer Bedarf an Informationen über die mit der Entrichtung der

Gebühren nutzbaren Flughafeneinrichtungen nicht besteht. Damit aber können

die Vermittlungsleistungen der Reisebürounternehmen nicht in einen entgeltli-

chen und einen - hinsichtlich der Erhebung und Weiterleitung der variablen

Landegebühren - unentgeltlichen Teil aufgespalten werden, sondern diese Tä-

tigkeit stellt sich aus obigen Erwägungen als einheitliche Leistung dar.

Die gesetzliche Regelung des § 87 b Abs. 2 HGB ist zudem im Zusam-

menhang mit Absatz 1 dieser Vorschrift zu sehen, nach der die Höhe der Provi-

sion im Grundsatz frei vereinbar ist. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin,

daß das von ihr mit der Änderungskündigung angestrebte Ergebnis wirtschaft-

lich auch dadurch hätte erreicht werden können, daß die variable Landegebühr

verprovisioniert, die Provisionshöhe dagegen auf einen Satz unter 5 % für in-

nerdeutsche Flüge und unter 7 % bis 9 % für sonstige Flüge festgelegt wird. Es

ist somit davon auszugehen, daß der Fortfall der Provision für Landegebühren

bereits bei der Festlegung des Provisionssatzes Berücksichtigung gefunden hat

und die Interessen der Klägerin nicht unangemessen benachteiligt.

b) Wesentliche Rechte oder Pflichten der Vertragsparteien, die sich aus

der Natur des Vermittlungsvertrages ergeben, werden durch die Klausel nicht

im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG in einer den Vertragszweck gefährdenden

Weise eingeschränkt. Insofern wird auf die obigen Ausführungen verwiesen,

nach denen der Ausschluß der Verprovisionierung variabler Landegebühren

von untergeordneter Bedeutung ist. Die Klägerin vermag nicht aufzuzeigen, daß

der typische Zweck des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages, näm-

lich die entgeltliche Vermittlung von Beförderungsleistungen im Luftverkehr,

durch die angegriffene Klausel gefährdet wäre. Eine derartige Gefährdung ist

auch sonst nicht ersichtlich.

c) Schließlich liegt eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin

entgegen den Geboten von Treu und Glauben (§ 9 Abs. 1 AGBG) nach den

oben dargestellten Erwägungen nicht vor.

III.

Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil demnach kei-

nen Bestand haben. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem

Senat nicht möglich. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus

folgerichtig - offengelassen, ob der geänderten Provisionsregelung der Beklag-

ten kartellrechtliche Bedenken entgegenstehen oder ob sich der Anspruch der

Klägerin aus Äußerungen der Beklagten im vorprozessualen Schriftverkehr er-

geben könnte. Die Sache ist daher unter Aufhebung des Berufungsurteils (§

562 Abs. 1 ZPO) zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-

gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO).

Dr. Deppert

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Hübsch ist aus dem aktiven Dienst ausgeschieden und daher an der Unterzeichnung verhindert Karlsruhe, den 21.04.2004 Dr. Deppert

Dr. Leimert

Wiechers

Dr. Wolst