BGH Urteil vom 14.05.2004 – V ZR 292/03
V. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 14. Mai 2004 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
ja
ja
ja
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
a) § 57 TKG gilt auch für die Errichtung, den Betrieb und die Erneuerung von Tele-
kommunikationslinien auf Bahngrundstücken.
b) Ob ein Grundstück durch die Benutzung für Telekommunikationszwecke nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt wird (§ 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG), ist in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB zu beantwor- ten.
c) Muß der Eigentümer die Benutzung seines Grundstücks nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG dulden, kommen Ausgleichsansprüche nach § 57 Abs. 2 Satz 1 und 2 TKG in Be- tracht.
BGH, Urt. v. 14. Mai 2004 - V ZR 292/03 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Mai 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-
Räntsch
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlan-
desgerichts Düsseldorf vom 23. September 2003 wird auf Kosten
der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin errichtet und betreibt Breitbandtelekommunikationsanlagen
zum Empfang und zur Weiterleitung von Telekommunikationssignalen. Bei der
Verlegung eines Breitbandkabels war das Kreuzen einer Bahnstrecke notwen-
dig. Es wurde im Wege der sogenannten geschlossenen Verlegetechnik, bei
der ein Kabelschutzrohr (Leerrohr) in 2,50 m Tiefe unter der Gleisanlage hin-
durch gebohrt und in das sodann das Kabel eingezogen wurde, ausgeführt. Die
Baugruben am Anfang und Ende des Rohres befanden sich außerhalb der
Gleisanlage. Oberirdische Bauarbeiten innerhalb der Gleisanlage fanden nicht
statt. Der Ablauf und die Sicherheit des Schienenverkehrs wurden von den Ar-
beiten nicht berührt.
Die Beklagte verlangte von der Klägerin den Abschluß eines "Gestat-
tungsvertrags". Danach waren "Verwaltungskosten" von 3.200 DM zuzüglich
Mehrwertsteuer (§ 8) und ein "Nutzungsentgelt" von 5.000 DM zuzüglich Mehr-
wertsteuer (§ 9) zu zahlen. Der Vertragsschluß erfolgte unter dem Vorbehalt
der gerichtlichen Überprüfung dieser Zahlungsverpflichtungen der Klägerin.
Die Klägerin verlangt die Feststellung, daß der Beklagten keine Zah-
lungsansprüche zustehen. Das Landgericht hat festgestellt, daß die Beklagte
gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung eines Nutzungsentgelts nach
§ 9 des Vertrags hat; die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Das Ober-
landesgericht hat auf die Berufung der Beklagten - unter Zurückweisung der
Anschlußberufung der Klägerin - die Klage insgesamt abgewiesen.
Mit der in dem Berufungsurteil zugelassenen Revision, deren Zurück-
weisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin die Durchsetzung ihrer
Klage weiter.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht sieht den Klageantrag als auf die Feststellung ge-
richtet an, daß der Beklagten keine Ansprüche nach §§ 8 und 9 des Gestat-
tungsvertrags zustehen. Den vereinbarten Vorbehalt der gerichtlichen Überprü-
fung der Zahlungsverpflichtungen der Klägerin legt es dahin aus, daß der Ver-
trag unter der Rechtsbedingung geschlossen worden sei, daß die Beklagte
nicht bereits kraft Gesetzes zur unentgeltlichen oder teilweise entgeltlichen
Duldung der Inanspruchnahme des Gleisgeländes für die Verlegung des Breit-
bandkabels verpflichtet sei. Weiter meint es, § 57 TKG gelte auch für Bahnan-
lagen. Nach Abs. 1 Nr. 2 dieser Vorschrift müsse die Beklagte die Errichtung
der Telekommunikationslinie dulden, weil das in Anspruch genommene Bahn-
gelände dadurch nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt werde. Für ihren
Verwaltungsaufwand bei der Prüfung und Überwachung der Baumaßnahme
könne die Beklagte die Zahlung der in § 8 des Vertrags vereinbarten Vergü-
tung verlangen. Das in § 9 vereinbarte Nutzungsentgelt müsse die Klägerin
ebenfalls zahlen.
Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
II.
Das Berufungsgericht nimmt zu Recht an, daß die Klägerin nach § 57
Abs. 2 Satz 1 TKG zur Zahlung des in § 8 des Gestattungsvertrags vereinbar-
ten pauschalierten Verwaltungsaufwands und nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG
auch zur Zahlung des in § 9 vereinbarten Nutzungsentgelts verpflichtet ist.
1. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet die von dem Berufungsgericht
vorgenommene Auslegung des Klageantrags hinsichtlich des Umfangs der ver-
langten Feststellung. Die Vertragsauslegung zu dem Sinn und Zweck des Vor-
behalts der gerichtlichen Überprüfung der Zahlungsverpflichtungen der Kläge-
rin ist dagegen fehlerhaft, denn sie berücksichtigt das erkennbare Interesse der
Parteien nicht, die zu zahlende Vergütung nur für den Fall einer gesetzlichen
Verpflichtung regeln zu wollen. Dies bedarf aber keiner Vertiefung, weil die Re-
vision in dem einen wie in dem anderen Fall keinen Erfolg hat.
2. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß § 57 TKG auch
für Bahngelände gilt. Die Vorschrift regelt die Duldungspflicht des Eigentümers
bei der Errichtung, dem Betrieb und der Erneuerung von Telekommunikations-
linien auf Grundstücken, die keine Verkehrswege im Sinne von § 50 Abs. 1
Satz 2 TKG, also keine öffentlichen Wege, Plätze und Brücken sowie öffentli-
che Gewässer sind. Dazu gehören auch Schienenwege; sie dienen nicht dem
öffentlichen Verkehr, also der Nutzung durch jedermann, sondern nur der Nut-
zung durch Eisenbahnverkehrsunternehmen (Schütz in: Beck'scher Kommentar
Bahntrassen für Telekommunikationslinien den Regelungen des § 57 TKG
(Hoeren, Die Nutzung von Bahntrassen für Telekommunikationszwecke, S. 9).
3. Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, daß die Beklagte
nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG die Benutzung ihres Grundstücks für die Verlegung
des Breitbandkabels dulden muß, weil es dadurch nur unwesentlich beein-
trächtigt wird. Ein Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch nach § 1004
Abs. 1 BGB ist deshalb ausgeschlossen (§ 1004 Abs. 2 BGB).
a) § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG erfaßt die Errichtung unterirdischer Telekom-
munikationslinien (Senat, Urt. v. 26. September 2003, V ZR 51/03, NJW-RR
2004, 231, 232; BT-Drucks. 13/3609, S. 50). Der Wortlaut der Vorschrift ähnelt
der in § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltenen Formulierung, wo es heißt, daß
der Eigentümer eines Grundstücks die Zuführung von bestimmten unwägbaren
Stoffen und ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkun-
gen insoweit nicht verbieten kann, als die Einwirkung die Benutzung seines
Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt. Allerdings weisen die
beiden Gesetzestexte einen Unterschied in der Zielrichtung der Beeinträchti-
gung aus. In § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG ist das Grundstück selbst das beeinträch-
tigte Objekt; die Benutzung des Grundstücks besteht in der Errichtung, dem
Betrieb und der Erneuerung von Telekommunikationslinien durch Dritte. Dage-
gen ist in § 906 Abs. 1 BGB die Grundstücksbenutzung durch den Eigentümer
das Objekt der Beeinträchtigung. Gemeinsam ist beiden Vorschriften jedoch,
daß der Eigentümer eine Einwirkung auf sein Grundstück durch Dritte nur dann
dulden muß, wenn sie zu keiner oder einer nur unwesentlichen Beeinträchti-
gung führt. Das rechtfertigt es, die Frage, ob keine oder eine nur unwesentliche
Beeinträchtigung im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG gegeben ist, in Anleh-
nung an die Rechtsprechung des Senats zu § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB zu be-
antworten (OLG Oldenburg, NJW 1999, 957, 958; Schütz, aaO, § 57 Rdn. 10;
Scheurle/Mayen/Ulmen, TKG, § 57 Rdn. 13; Nienhaus, Wegerechte für Tele-
kommunikationslinien auf Privatgrundstücken, S. 166 ff.; Hoeren, aaO, S. 13;
Schuster, MMR 1999, 137, 141). Dem steht nicht entgegen, daß die in § 906
Abs. 1 Satz 1 BGB normierte Duldungspflicht dem Interessenausgleich bei der
Nutzung benachbarter Grundstücke dient (vgl. Senat, BGHZ 140, 1, 6), auf die
Zuführung bestimmter unwägbarer Stoffe und ähnliche Einwirkungen be-
schränkt ist und nach § 906 Abs. 3 BGB bei einer Zuführung durch besondere
Leitungen entfällt (so aber Schäfer/Just, ArchivPT 1997, 200, 203). Denn hier
wie dort geht es um die Duldung von Einwirkungen in den räumlichen Herr-
schaftsbereich des Grundstückseigentümers; maßgebend ist jeweils die We-
sentlichkeit oder Unwesentlichkeit der daraus folgenden Beeinträchtigung. Sie
ist nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen. Deshalb ist auch im Rah-
men des § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG auf das Empfinden eines verständigen Durch-
schnittsbenutzers des betroffenen Grundstücks in seiner durch Natur, Gestal-
tung und Zweckbestimmung geprägten Beschaffenheit abzustellen (BVerfG
aaO, 800; zu § 906 BGB siehe nur Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR
102/03, NJW 2004, 1037, 1040 m.w.N. [zur Veröffentlichung in BGHZ vorgese-
hen]). Nach diesem Maßstab beeinträchtigen das Verlegen eines Schutzrohres
im Wege der geschlossenen Verlegetechnik und das anschließende Durchzie-
hen eines Breitbandkabels das davon betroffene Grundstück nur unwesentlich,
wenn es - wie hier - nicht unterirdisch genutzt und das Schutzrohr so weit unter
der Geländeoberfläche eingebracht wird, daß eine Einschränkung der oberirdi-
schen Grundstücksnutzung ausgeschlossen ist (vgl. AG Halberstadt , ArchivPT
1997, 335, 336; Nienhaus, aaO, S. 185 f.; Hoeren, MMR 1998, 1, 2 f.; Schu-
ster, aaO, 140 f.). Zwar hat ein solcher Eingriff objektiv feststellbare physische
Auswirkungen auf die Substanz des Grundstückseigentums; das führt im An-
wendungsbereich des § 906 BGB grundsätzlich zu einem Überschreiten der
Grenze von der Unwesentlichkeit zur Wesentlichkeit der Einwirkung (Senat,
Urt. v. 14. November 2003, aaO, m.w.N.). Die Substanzverletzung ist aber bei
der Beurteilung der Unwesentlichkeit im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG kein
taugliches Abgrenzungskriterium, weil sie bei der Errichtung unterirdischer Te-
lekommunikationslinien immer auftritt und deshalb sonst eine Duldungspflicht
nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG immer ausschiede. Auch der dauerhafte Verbleib
des Schutzrohres mit dem Kabel im Boden führt zu keiner wesentlichen Beein-
trächtigung des Grundstücks. Zum einen kommt es im Rahmen des § 57 Abs. 1
Nr. 2 TKG - im Gegensatz zu Nr. 1 der Vorschrift, bei der die dauerhafte Ein-
schränkung der Nutzbarkeit des Grundstücks eine Rolle spielt - nicht auf die
Dauer der Benutzung des Grundstücks an. Zum anderen hat das bloße Vor-
handensein des Schutzrohres mit dem Kabel keine weiterreichenden Auswir-
kungen auf das Grundstück, die das Maß der Beeinträchtigung erhöhen könn-
ten, zur Folge. Schließlich ergibt sich hier auch aus der Gefahr einer Beschä-
digung des Schutzrohres und des Kabels und dem daraus resultierenden Haf-
tungsrisiko der Beklagten keine mehr als nur unwesentliche Beeinträchtigung
des Grundstücks. Es ist nicht ersichtlich, daß es durch den Betrieb der Eisen-
bahn oder sonstige Maßnahmen im Bereich der Bahntrasse zu Schäden an der
Leitung kommen könnte.
b) Verfassungsrechtlich ist § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG nicht zu beanstanden.
Die darin begründete Duldungspflicht stellt eine zulässige Inhaltsbestimmung
des Grundeigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar (BVerfG, NJW
2002, 798 f.).
4. Ohne Erfolg greift die Revision die Auffassung des Berufungsgerichts
an, daß der Beklagten die in § 8 des Gestattungsvertrags vereinbarte Verwal-
tungskostenpauschale zusteht. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 57 Abs. 2
Satz 1 TKG.
a) Die Vorschrift verpflichtet den Betreiber einer Telekommunikationsli-
nie zur Zahlung eines angemessenen Ausgleichs in Geld an den Eigentümer,
der die Benutzung seines Grundstücks nach § 57 Abs. 1 TKG dulden muß,
wenn die Benutzung des Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare
Maß hinaus beeinträchtigt wird. Nach dem Gesetzeswortlaut besteht die Aus-
gleichspflicht unabhängig davon, ob die Duldungspflicht des Eigentümers auf
Nr. 1 oder Nr. 2 des § 57 Abs. 1 TKG beruht. Damit ist die von der Revision
vertretene Auffassung, daß in Fällen, in denen - wie hier - die Benutzung des
Grundstücks nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG zu dulden ist, ein Ausgleichsanspruch
nicht in Betracht kommt (ebenso Scheurle/Mayen/Ulmen, aaO, § 57 Rdn. 16;
Nienhaus, aaO, S. 205, 212), nicht zu vereinbaren. Sie übersieht zudem, daß
auch eine nur unwesentliche Beeinträchtigung des betroffenen Grundstücks im
Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG dessen Benutzung oder Ertrag über das zu-
mutbare Maß hinaus beeinträchtigen kann (Schuster, aaO, 142). Denn sowohl
das Objekt der Beeinträchtigung als auch ihr Maßstab sind in beiden Vorschrif-
ten unterschiedlich. Einmal geht es um die fehlende oder unwesentliche Beein-
trächtigung des Grundstücks selbst, das andere Mal um die das zumutbare
Maß übersteigende Beeinträchtigung seiner Benutzung oder seines Ertrags.
b) Ob ein Ausgleichsanspruch des betroffenen Eigentümers nach § 57
Abs. 2 Satz 1 TKG besteht, wenn er den Eingriff in sein Grundstück nach § 57
Abs. 1 Nr. 2 TKG dulden muß, ist danach eine Frage des Einzelfalls (Schütz,
aaO, § 57 Rdn. 40; Schuster, aaO, 142). Dabei kann für die Beurteilung, ob die
Benutzung des Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hin-
aus beeinträchtigt wird, auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, welche die
Rechtsprechung insoweit zu § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB entwickelt hat. Denn die
Voraussetzungen für den Ausgleichsanspruch sind nach beiden Vorschriften
dieselben, nämlich die über das zumutbare Maß hinausgehende Beeinträchti-
gung der Benutzung oder des Ertrags des betroffenen Grundstücks. Danach
kommt es bei der Frage der Zumutbarkeit nicht auf die persönlichen Verhält-
nisse des Eigentümers an, sondern auf das Empfinden eines verständigen,
durchschnittlichen Benutzers des Grundstücks in seiner örtlichen Beschaffen-
heit, Ausgestaltung und Zweckbestimmung (BGH, Urt. v. 18. Oktober 1979,
III ZR 177/77, WM 1980, 680, 681). Das zumutbare Maß der Beeinträchtigung
i.S.v. § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG ist dann überschritten, wenn sie einen solchen
Umfang erreicht, daß der Betreiber der Telekommunikationslinie nach den
marktüblichen Bedingungen nicht mehr damit rechnen kann, der Grundstücks-
eigentümer werde sie ersatzlos hinnehmen (Schütz, aaO, Rdn. 42; Nienhaus,
aaO, S. 213). Die Höhe des Ausgleichs bestimmt sich nach dem Ausmaß der
Beeinträchtigung; ausgleichspflichtig ist allerdings nicht, worauf die Revision
zutreffend hinweist, die - noch - zumutbare Nutzung des Grundstücks, sondern
nur der überschießende, unzumutbare Teil (Schütz, aaO, Rdn. 43; Nienhaus,
aaO, S. 215; ebenso für § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB Senat, Urt. v. 8. Juli 1988,
V ZR 45/87, WM 1988, 1730, 1732 m. umfangr. Nachw.).
c) Die dem betroffenen Grundstückseigentümer im Zusammenhang mit
der Verlegung eines Schutzrohres und dem anschließenden Durchziehen ei-
nes Kabels entstehenden Kosten können danach zu einer das zumutbare Maß
überschreitenden Beeinträchtigung des Ertrags des Grundstücks führen (vgl.
Hoeren, Die Nutzung von Bahntrassen
für Telekommunikationszwecke,
S. 27 f.; derselbe, MMR 1998, 1, 4). Das ist hier der Fall, wie das Berufungsge-
richt, dem es obliegt, die Zumutbarkeitsgrenze unter Beachtung aller Umstände
des Einzelfalls zu bestimmen (Senat, Urt. v. 8. Juli 1988, aaO), zwar nicht aus-
drücklich feststellt, wovon es aber zutreffend ausgeht. Dem kann nicht mit Er-
folg entgegengehalten werden, daß wegen der hier angewandten geschlosse-
nen Verlegetechnik unzumutbare Beeinträchtigungen regelmäßig ausgeschlos-
sen sind (so aber Schütz, aaO, § 57 Rdn. 42 und Nienhaus, aaO, S. 214).
Auch steht dem das Senatsurteil vom 7. Juli 2000 nicht entgegen, in welchem
ausgeführt ist, daß weder der mit schonender Verlegungstechnik erfolgte Aus-
tausch eines Kabels durch ein leistungsstärkeres Kabel noch die Nutzung des
neuen Kabels dem Grundstückseigentümer ein unzumutbares Sonderopfer im
Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG abverlangte (BGHZ 145, 16, 29). Denn hier
geht es nicht um die Beeinträchtigung der Grundstücksbenutzung, deren Aus-
maß von der Art und Weise des Einbringens der Leitung in das Erdreich ab-
hängen kann, sondern um die Beeinträchtigung des Grundstücksertrags. Er
wird durch die Aufwendungen der Beklagten geschmälert. Diese waren für die
Gewährleistung der Sicherheit des Schienenverkehrs und den Ausschluß von
Gefährdungen auch notwendig, denn die Beklagte mußte eventuelle Beein-
trächtigungen des Bahnbetriebs von vornherein ausschließen. Hätte die Kläge-
rin das Bahngelände nicht für ihre Zwecke in Anspruch genommen, wären der
Beklagten keine Kosten entstanden. Diese bei ihr zu belassen, ist nicht sach-
gerecht. Insbesondere führt die Zahlungspflicht der Klägerin entgegen der Auf-
fassung der Revision nicht dazu, daß die durch Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ge-
währleistete Betätigungsfreiheit privater Telekommunikationsanbieter erheblich
beschnitten würde. Sie wird davon nicht berührt, sondern durch die Möglichkeit
der unentgeltlichen Benutzung von Verkehrswegen (§ 50 Abs. 1 und 2 TKG)
und der entgeltlichen Benutzung privater Grundstücke (§ 57 Abs. 1 und 2 TKG)
für Zwecke der Telekommunikation gesichert. Auch muß es der Eigentümer
nicht hinnehmen, daß sein Grundstück zu Telekommunikationszwecken be-
nutzt wird, der Anbieter daraus Gewinn erzielt und der Eigentümer dafür keinen
Geldausgleich erhält. Das hat der Senat bereits für die Duldungspflicht nach
§ 57 Abs. 1 Nr. 1 TKG, die dann besteht, wenn auf dem Grundstück eine be-
reits durch ein Recht gesicherte Leitung oder Anlage auch für die Errichtung,
den Betrieb und die Erneuerung einer Telekommunikationsanlage genutzt und
hierdurch die Nutzbarkeit des Grundstücks nicht dauerhaft zusätzlich einge-
schränkt wird, entschieden (BGHZ 145, 16, 32). Dasselbe gilt erst recht für die
Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG, welche bereits bei der erstmaligen
Benutzung des Grundstücks besteht. Auch in diesem Fall läßt sich eine Unent-
geltlichkeit weder mit der besonderen Sozialbindung des Grundeigentums noch
mit dem mit der gesetzlichen Regelung verfolgten Zweck rechtfertigen (vgl.
BVerfG, NJW 2003, 196, 198 für die Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 1
TKG).
d) Das Berufungsgericht geht auch zutreffend davon aus, daß der Be-
klagten die verlangten Kosten in voller Höhe zustehen. Das beinhaltet die Fest-
stellung, daß jedenfalls in dieser Höhe eine unzumutbare Ertragsbeein-
trächtigung vorliegt. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden und wird von der
Revision auch nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffen.
5. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung
des Berufungsgerichts, daß die Klägerin das in § 9 des Gestattungsvertrags
vereinbarte Nutzungsentgelt zahlen muß. Dieser Anspruch der Beklagten hat
seine Grundlage in § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG.
a) Die Vorschrift erfaßt diejenigen Fälle, in denen eine "erweiterte Nut-
zung zu Zwecken der Telekommunikation" nicht unter Verwendung eines be-
reits existierenden, für die Zwecke der Telekommunikation einsetzbaren Lei-
tungswegs erfolgt. Der Wortlaut knüpft an die in § 57 Abs. 1 Nr. 1 TKG nor-
mierte Duldungspflicht an, wo von einer "erweiterten Nutzung" die Rede ist.
Das setzt eine schon vorhandene Nutzung voraus. Dementsprechend ist der
Ausgleichsanspruch nach der Rechtsprechung des Senats sowohl in Fällen der
Ausweitung bisher gestatteter betriebsinterner Telekommunikation auf Dienst-
leistungen für die Öffentlichkeit als auch bei der Nutzbarmachung bestehender
Dienstbarkeiten für die Neuerrichtung von Telekommunikationslinien gegeben
(BGHZ 145, 16, 32; 149, 213, 219; Urt. v. 23. Februar 2001, V ZR 16/00, ZfIR
2001, 834, 835). Die gebotene verfassungskonforme Auslegung des § 57
Abs. 2 Satz 2 TKG ergibt jedoch, daß darüberhinaus auch in Fällen der Dul-
dungspflicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG, also bei der erstmaligen Benutzung
des betroffenen Grundstücks, eine einmalige Ausgleichszahlung geschuldet ist.
Ebenso wie bei der Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 TKG geht es hier
nicht um einen finanziellen Ausgleich für eine Nutzungseinschränkung; der wä-
re von Verfassungs wegen nicht geboten, weil die Eigentümer ihre Grundstük-
ke in unvermindertem Maß und in gleicher Weise wie bisher nutzen können
(Senat, BGHZ 145, 16, 32). Maßgebend
ist vielmehr, daß den
Grundstückseigentümern ihr Recht beschnitten wird, mit der Sache nach
Belieben zu verfahren und eine Fremdnutzung zu untersagen (§ 903 Satz 1
BGB) oder sich marktgerecht vergüten zu lassen. Zu der nach Art. 14 Abs. 1
Satz 1 GG notwendigen Herstellung eines gerechten und ausgewogenen
Verhältnisses zwischen den Eigentümerinteressen und den Belangen der
Allgemeinheit ist deshalb eine finanzielle Ausgleichsregelung erforderlich (vgl.
BVerfGE 58, 137, 147 f.; 79, 174, 192). Die betroffenen Eigentümer müssen
auch in Fällen der Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG nicht
hinnehmen, daß Dritte ihre Grundstücke zu Telekommunikationszwecken
nutzen und daraus Gewinn erzielen, sie aber dafür keinen Geldausgleich
erhalten. Da der aus der Nutzung der Grundflächen zur kommerziellen
Telekommunikation erzielte Ertrag nicht vorrangig der Allgemeinheit, sondern
den Inhabern des Leitungsrechts zugute kommt, ließe sich eine unentgeltliche
Duldungspflicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG weder mit der besonderen
Sozialbindung des Grundeigentums noch mit dem mit der gesetzlichen
Regelung verfolgten Zweck rechtfertigen; auch die in Art. 87 f Abs. 1 GG
getroffene Grundentscheidung
fordert nicht, erstmalige Nutzungen der
betroffenen Grundstücke ohne entsprechenden finanziellen Ausgleich zu
eröffnen. Insoweit gilt nichts anderes als für den Ausgleich der Duldungspflicht
nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 TKG (dazu BVerfG, NJW 2003, 196, 198; Senat, BGHZ
145, 16, 32 f.), zumal der Schutz des Eigentümers dort noch weiter geht, als
dies nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 TKG der Fall ist (Senat, BGHZ 149, 213, 221). Für
eine Ungleichbehandlung beider Fälle gibt es deshalb keinen sachlichen
Grund. Insbesondere rechtfertigen die im Schrifttum im Hinblick auf die Ver-
teuerung der Errichtung neuer Telekommunikationslinien erhobenen Bedenken
Bedenken gegen einen Ausgleichsanspruch bei der erstmaligen Nutzung eines
Grundstücks für Zwecke der Telekommunikation (Lach, RTKom 2001, 35, 41 f.
und Hahn, LM TKG Nr. 5, jeweils Anm. zu Senat, BGHZ 145, 16) keine andere
Betrachtungsweise. Denn sie berücksichtigen nicht, daß nach der Rechtspre-
chung des Senats die Höhe der Ausgleichszahlung beschränkt ist; sie richtet
sich nicht an dem wirtschaftlichen Nutzen aus, der aus dem Betrieb der Tele-
kommunikationslinie gezogen wird, sondern bestimmt sich nach der Höhe des
Entgelts, das nach den jeweiligen Marktverhältnissen für die Einräumung eines
Nutzungsrechts zu Telekommunikationszwecken gezahlt wird (Senat, BGHZ
145, 16, 34). Zudem müssen alle Anbieter von Telekommunikationsleistungen
diesen Ausgleichsbetrag zahlen, so daß insoweit gleiche Wettbewerbschancen
bestehen.
b) Der Anspruch nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG ist hier auch nicht etwa
deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagten auch ein Anspruch nach § 57
Abs. 2 Satz 1 TKG zusteht (siehe vorstehend unter 4.). Beide Ansprüche be-
stehen selbständig nebeneinander. Das folgt aus dem Wortlaut von Satz 2,
wonach unter bestimmten Umständen für eine erweiterte Nutzung des betroffe-
nen Grundstücks zu Zwecken der Telekommunikation "darüber hinaus" ein
Ausgleich verlangt werden kann. Mit "darüber hinaus" ist der Ausgleichsan-
spruch nach § 57 Abs. 2 Satz 1 TKG gemeint (Nienhaus, aaO, S. 233). Zudem
unterscheiden sich die Voraussetzungen der beiden Ansprüche insoweit, als
der Ausgleichsanspruch nach Satz 1 als Kompensation für die Duldungspflicht
des Grundstückseigentümers nur in dem Fall der unzumutbaren Beeinträchti-
gung der Benutzung des Grundstücks oder des Ertrags besteht, also den
Nachteilsausgleich bezweckt, wohingegen der Anspruch nach Satz 2 lediglich
an die Benutzung des Grundstücks anknüpft, ohne daß damit eine unzumutba-
re Beeinträchtigung verbunden sein muß, also eine Nutzungsentschädigung
gewährt.
c) Die Höhe des von der Beklagten verlangten Nutzungsentgelts wird
von der Revision nicht beanstandet. Sie entspricht der vertraglichen Vereinba-
rung, ist aber auch dann angemessen, wenn nach der vom Berufungsgericht
gewählten Vertragsauslegung nur der gesetzliche Ausgleichsanspruch greift.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Lemke
Gaier Schmidt-Räntsch