BGH Beschluss vom 21.05.2004 – 2 StR 84/04

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 84/04

BESCHLUSS

vom

21. Mai 2004

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 21. Mai 2004 gemäß § 349 Abs. 2

und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Aachen vom 13. November 2002

a) im Schuldspruch im Fall 176 der Urteilsgründe dahin geändert,

daß der Angeklagte der Urkundenfälschung in Tateinheit mit

versuchtem Betrug schuldig ist,

b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

in den Fällen 80 und 88 der Urteilsgründe,

im Strafausspruch in den Fällen 61, 102 bis 105 und 121 bis

138 der Urteilsgründe,

im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-

ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 177 Fällen, da-

von in acht Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen versuchten

Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten

verurteilt. Im übrigen wurde er freigesprochen.

Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Das

Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg;

im übrigen ist es unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Verurteilung wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung

im Fall 176 der Urteilsgründe (Fall 209 der Anklage) hält sachlich-rechtlicher

Prüfung nicht stand, da die Annahme eines vollendeten Betruges von den

rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht getragen wird.

Nach den Feststellungen begaben sich der Angeklagte B. und

der gesondert verfolgte D. am 16. Oktober 1998

in den Media-

Markt H., um dort zuvor vom Angeklagten M. bestimmte Waren

im Wert von 2.310,75 DM zu erwerben. Zur Finanzierung des Kaufpreises

schloß D. unter Vorlage eines vom Angeklagten M. gefälschten vorläufigen

Personalausweises und einer gefälschten Verdienstbescheinigung einen Dar-

lehensvertrag über 10.802,47 DM unter falschen Personalien ab. Zur Übergabe

der Waren und zur Auszahlung der Darlehenssumme kam es jedoch nicht, weil

sich D. verdächtig benahm und festgenommen wurde. Damit fehlt es an dem

für die Vollendung des Betruges erforderlichen Eintritt eines Vermögensscha-

dens, so daß sich der Angeklagte nur wegen (vollendeter) Urkundenfälschung

in Tateinheit mit versuchtem Betrug strafbar gemacht hat.

Der Schuldspruch war danach wie geschehen zu ändern. § 265 StPO

steht dem nicht entgegen. Es ist auszuschließen, daß sich der Angeklagte ge-

gen den geänderten Schuldspruch wirksamer hätte verteidigen können.

Von der insoweit erforderlichen Umstellung des Schuldspruchs bleibt der

Strafausspruch unberührt. Der Senat kann ausschließen, daß das Landgericht

trotz des veränderten Schuldgehalts eine geringe Einzelstrafe als ein Jahr ver-

hängt hätte. Die Einzelstrafe wäre dem Strafrahmen des § 267 Abs. 3 StGB

n.F. (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren) zu entnehmen

gewesen, der dem des von der Strafkammer angewendeten § 263 Abs. 3 StGB

n.F. entspricht. Die Annahme eines besonders schweren Falls der Urkunden-

fälschung wegen des gewerbsmäßigen Handelns des Angeklagten ist rechts-

fehlerfrei. Die fehlende Vollendung des tateinheitlich begangenen Betruges

hätte zu keiner niedrigeren Strafe geführt; auch im Fall 180 der Urteilsgründe,

in dem der Angeklagte (nur) des versuchten Betruges schuldig gesprochen und

das Vorliegen eines besonders schweren Falls nach § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB

n.F. verneint worden ist, hat das Landgericht bei ungefähr gleicher Höhe des

erstrebten Vermögensvorteils eine Einzelstrafe von einem Jahr festgesetzt.

2. Aufzuheben war der Schuldspruch in den Fällen 80 und 88 der Ur-

teilsgründe (Fälle 91 und 99 der Anklage).

Nach den Urteilsfeststellungen bestellte der Angeklagte M. am

22. August 1998

zweimal unter dem Namen N. bei der Fa.

T.-Versand Waren im Wert von jeweils 702 DM, die er nach der Lieferung

planmäßig nicht bezahlte. Das Landgericht hat jede Bestellung als eigenstän-

dige Tat gewertet (Fälle 80 und 88 der Urteilsgründe). Im Hinblick auf die Ü-

bereinstimmung von Bestelldatum und Warenwert liegt es jedoch nahe, daß es

sich wie in den Fällen 92 und 161, in denen das Landgericht den Angeklagten

wegen Tatidentität freigesprochen hat, um dieselbe Tat handelt. Der Senat

hebt daher den Schuldspruch auf, um dem Landgericht eine erneute Prüfung

zu ermöglichen.

3. Das Landgericht hat in den Fällen 61, 102 bis 105 und 121 bis 138

der Urteilsgründe jeweils einen besonders schweren Fall des Betruges in Form

gewerbsmäßigen Handelns (§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB n.F.) angenommen, ob-

wohl die Tatzeiten vor dem Inkrafttreten des 6. Strafrechtsreformgesetzes am

1. April 1998 lagen. Mit der Frage, ob das neue Recht milder ist als das Tat-

zeitrecht, hat sich das Landgericht nicht auseinander gesetzt. Das neue Recht

ist nicht allein wegen der geringeren Mindeststrafe milder (BGH wistra 2001,

303). Das Landgericht hätte zunächst erörtern müssen, ob nach früherem

Recht

überhaupt - nicht benannte - besonders schwere Fälle im Sinne des § 263

Abs. 3 StGB a.F. vorliegen. Die Erörterung war nicht entbehrlich, weil die An-

nahme eines besonders schweren Falls bei Anwendung des zur Tatzeit gelten-

den Rechts sich hier nicht von selbst versteht. Die Gewerbsmäßigkeit des

Handelns allein reichte unter der Geltung des alten Rechts hierzu regelmäßig

nicht aus, vielmehr war eine Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit

vorzunehmen (BGHR StGB § 263 Abs. 3 Gesamtwürdigung 1 und 2; BGH,

Beschl. vom 19. Juli 2001 – 3 StR 203/01, insoweit nicht abgedruckt in NStZ

2001, 650). Die Würdigung ist daher unvollständig und rechtsfehlerhaft. Die

Einzelstrafen müssen deshalb erneut zugemessen werden.

4. Mit der Aufhebung der 23 Einzelstrafen entfällt die Grundlage für die

Gesamtfreiheitsstrafe. Im Rahmen der erneuten Gesamtstrafenbildung wird der

Tatrichter auch die erhebliche Verfahrensverzögerung zwischen der Urteilsver-

kündung am 13. November 2002 und dem Eingang der Akten beim Bundesge-

richtshof am 24. März 2004 zu bedenken haben. Ob insoweit bereits eine

rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vorliegt, welche hier vom Revisi-

onsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen wäre (ständige Rechtspre-

chung, vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 8 und 10), kann

deshalb dahingestellt bleiben.

Rissing-van Saan Detter Bode

Otten Roggenbuck