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BGH Beschluss vom 19.07.2001 – 3 StR 203/01
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
19. Juli 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Betrugs
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-
deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
19. Juli 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-
gerichts Lübeck vom 15. März 2001 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben
a) in den Fällen II. 8 und 9 der Urteilsgründe,
b) im Straufausspruch in den Fällen II. 1, 2, 3 und 5 der Ur-
teilsgründe,
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in zehn Fällen
unter Einbeziehung von fünf Einzelstrafen aus einer Vorverurteilung zu einer
Gesamtstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen ge-
richtete, auf Verfahrensbeanstandungen und die Sachrüge gestützte Revision
des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang
Erfolg. Im übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbun-
desanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. In zwei Fällen belegen die Feststellungen einen vollendeten Betrug
nicht.
a) Im Fall II. 8 der Urteilsgründe hat der Angeklagte einem Handwerker
den Auftrag zur Notreparatur eines Ofens in einer nicht von ihm bewohnten
Wohnung eines Mehrparteienhauses erteilt und dabei über seine Eigentümer-
stellung sowie seine Zahlungsbereitschaft und Zahlungsfähigkeit getäuscht.
Das Landgericht sieht den vom Angeklagten erstrebten rechtswidrigen Vermö-
gensvorteil darin, sich u.a. durch die Beauftragung eines Handwerkers gegen-
über den Mietern des Wohnhauses als Eigentümer ausgeben zu können und
somit an die Mieteinnahmen zu gelangen. Dann fehlt es aber an der erforderli-
chen Stoffgleichheit zwischen dem Schaden des Handwerkers und dem vom
Angeklagten erstrebten Vermögensvorteil. Durch den Schaden des Handwer-
kers, der in der Erbringung einer Handwerkerleistung ohne Aussicht auf Be-
zahlung liegt, wäre der Angeklagte nur unmittelbar bereichert, wenn ihm die
Handwerkerleistung als Eigentümer des Hauses oder sonst zum Unterhalt des
Hauses Verpflichtetem zugute gekommen wäre. Daß dies der Fall ist, ergibt
sich aus den Urteilsgründen nicht.
b) Im Fall II. 9 der Urteilsgründe hat der Angeklagte ein Darlehen in Hö-
he von 18.500 DM erlangt, indem er über den Verwendungszweck des Darle-
hens täuschte. Zur Sicherheit übereignete der Angeklagte dem Darlehensge-
ber zwei Kraftfahrzeuge (einen Opel Astra Caravan und einen Ford Probe) und
händigte ihm die Kfz-Briefe aus. Hier ist nicht festgestellt, welchen Wert die
Fahrzeuge hatten, so daß nicht ausgeschlossen werden kann, daß dem Ge-
täuschten durch die Hingabe von ausreichenden Sicherheiten ein Schaden
durch den Abschluß des Darlehensvertrags nicht entstanden ist. Zwar stellt das
Landgericht fest, der Angeklagte habe den Darlehensgeber "abgewimmelt", als
dieser später in den Besitz der Fahrzeuge kommen wollte; hierin kann jedoch
nicht ohne weiteres die Feststellung gesehen werden, der Angeklagte habe
von Anfang an eine wertlose Sicherheit (z.B. Fahrzeugpapiere für nicht mehr
existierende Fahrzeuge) gestellt.
2. Das Landgericht hat in den Fällen II. 1, 2, 3 und 5 der Urteilsgründe
jeweils einen besonders schweren Fall des Betrugs in Form des gewerbsmäßi-
gen Handelns (§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB n.F.) angenommen, obwohl die Tat-
zeiten vor dem Inkrafttreten des 6. StrRG (1. April 1998) lagen. Die Begrün-
dung der Kammer, sie habe das neue Recht "gemäß § 2 Abs. 3 StGB" auch auf
die Alttaten angewandt, greift zu kurz.
Bei der Prüfung, ob das neue Recht milder ist als das Tatzeitrecht, hätte
das Landgericht zunächst erörtern müssen, ob nach dem früheren Recht über-
haupt - nicht benannte - besonders schwere Fälle im Sinne des § 263 Abs. 3
StGB a.F. vorliegen (vgl. BGH, Beschl. vom 28. Februar 2001 - 2 StR 509/00 -
und vom 10. Mai 2001 - 3 StR 96/01). Dies ist jedoch nicht geschehen. Die An-
nahme besonders schwerer Fälle des Betrugs liegt bei Anwendung des Tatzeit-
rechts jedenfalls nicht so nahe, daß eine Erörterung entbehrlich wäre. Die Ge-
werbsmäßigkeit des Handelns allein reichte unter der Geltung des alten Rechts
hierzu regelmäßig nicht aus, vielmehr war eine Gesamtwürdigung von Tat und
Täterpersönlichkeit anzustellen (vgl. BGHR StGB § 263 III Gesamtwürdigung 1
und 2). Diese Einzelstrafen müssen deshalb erneut zugemessen werden.
3. Die Einzelstrafen in den Fällen II. 4, 6, 10 und 11 des Urteils können
bestehen bleiben. Hier hat das Landgericht wegen der Gewerbsmäßigkeit des
Handelns ohne Rechtsfehler jeweils den zur Tatzeit geltenden § 263 Abs. 3
Nr. 1 StGB angewandt. Der Senat schließt aus, daß die Annahme gewerbsmä-
ßigen Handelns von den - jetzt aufgehobenen - Schuldsprüchen in den Fällen
II. 8 und 9 abhängig war und die erkennbar an der Höhe der einzelnen Schä-
den ausgerichteten Einzelstrafen von den vorbezeichneten Rechtsfehlern be-
einflußt worden sind.
Rissing-van Saan Miebach Pfister
von Lienen Becker