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BGH Beschluss vom 22.06.2004 – 4 StR 555/03
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
22. Juni 2004
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Juni 2004 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
I.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Essen vom 20. Juni 2003
1.
in den Schuldsprüchen dahin geändert, daß
a)
der Angeklagte A. der Beihilfe zum uner-
laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon
in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem
Besitz von Betäubungsmitteln in nicht gerin-
ger Menge, und
b)
der Angeklagte Ah. der Beihilfe zum uner-
laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon
in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem
Besitz von Betäubungsmitteln in nicht gerin-
ger Menge,
schuldig sind,
2.
in den gesamten Strafaussprüchen mit den zuge-
hörigen Feststellungen aufgehoben.
II.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
III. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen unerlaubten Handel-
treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und den Angeklagten Ah. wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Mona-
ten verurteilt; außerdem hat es Geldbeträge
in Höhe von
insgesamt
231.880 Euro für verfallen erklärt und die bei der Festnahme der Angeklagten
sichergestellten Handys eingezogen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Re-
visionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung formellen und materiel-
len Rechts rügen.
Die Revisionen haben mit den erhobenen Sachrügen in dem aus der
Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet
im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Urteilsfeststellungen tragen die Verurteilung der Angeklagten we-
gen täterschaftlich begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-
mitteln in nicht geringer Menge nicht.
a) Beide Angeklagten handelten jeweils im Auftrag einer als "Abu
K. " bezeichneten Person. Diese gehörte in leitender Funktion einer in Bra-
silien ansässigen Tätergruppe an, die durch Kuriere hochwertiges Kokain im
Kilogrammbereich auf dem Luftweg nach Europa und auch in die Bundesrepu-
blik Deutschland einführte, um es hier gewinnbringend zu verkaufen. Die Tä-
tergruppe wickelte ihre Geschäfte auf konspirative Weise ab. Sie verfügte in
den Zielländern über Kontaktpersonen, die auf unterschiedliche Art mit der
Einfuhr und dem Absatz des Kokains befaßt waren und mit denen sie, um das
Entdeckungsrisiko zu mindern, nur über weitere Personen in Kontakt trat.
Das Landgericht hat zwar festgestellt, daß beiden Angeklagten die
Struktur der Tätergruppe sowie die Art und der Umfang ihrer Betäubungsmit-
telgeschäfte bekannt waren. Es hat sich aber nicht davon zu überzeugen ver-
mocht, daß sie Bandenmitglieder waren. Die Strafkammer konnte nicht aus-
schließen, daß sich der Angeklagte A. nur von Fall zu Fall zu der Mitwirkung
an den Betäubungsmittelgeschäften bereit erklärt hat und der Angeklagte
Ah. lediglich eine einmalige Unterstützung der Organisation vornehmen
wollte.
b) In den beiden Fällen, in denen sich die Tätigkeit der Angeklagten auf
das Observieren beziehungsweise das Bereiterklären zur Observation von Dro-
genkurieren bei deren Ankunft in Deutschland beschränkte (A. : Fall B III 3;
Ah. : Fall B III 5 der Urteilsgründe), deutet bereits das untergeordnete Ge-
wicht ihrer Tatbeiträge objektiv darauf hin, daß die Angeklagten insoweit nur
Gehilfen waren (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 58).
c) Die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens hat in allen den Ange-
klagten zur Last gelegten Fällen jedoch deswegen keinen Bestand, weil ein
eigennütziges Handeln der Angeklagten - wie es für die Annahme von
(Mit-)Täterschaft vorausgesetzt wird (vgl. BGHSt 34, 124, 125 f.; BGHR BtMG
§ 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 41, 56) - durch die Urteilsfeststellungen nicht
belegt ist. Danach hat der Angeklagte A. deswegen an den Drogengeschäf-
ten mitgewirkt, um sich für die Verurteilung seines Vaters, der im Jahre 1999
wegen verschiedener Drogendelikte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
10 Jahren verurteilt worden war, zu rächen (UA 14). Auch daß der Angeklagte
Ah. eigenen wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat oder erlangen wollte, ergibt
sich aus dem Urteil nicht: Soweit ihm der gesondert Verfolgte Abu K. die
Reise nach Deutschland finanzierte, wo sich der Angeklagte Ah. um seinen
inhaftierten Bruder kümmern wollte, geschah dies "aus ungeklärt gebliebenen
Gründen" (UA 21).
Wegen des fehlenden Eigennutzes kommt daher in allen Fällen nur eine
Verurteilung wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungs-
mitteln in nicht geringer Menge in Betracht. In den beiden Fällen, in denen die
Angeklagten im Auftrag des Abu K. an den gesondert Verfolgten Ka. je-
weils 3 kg Kokain übergaben (A. : Fall B III 1; Ah. : Fall B III 4), haben sie
sich darüber hinaus tateinheitlich des unerlaubten Besitzes von Betäubungs-
mitteln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig ge-
macht (vgl. BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 1 und § 29 Abs. 1 Nr. 1
Handeltreiben 47 m.w.N.).
2. Der Senat schließt aus, daß sich in einer erneuten Hauptverhandlung
noch weitere, die Annahme von Mittäterschaft ermöglichende Feststellungen
treffen lassen. Er ändert daher die Schuldsprüche entsprechend ab. § 265
StPO steht dem nicht entgegen, weil sicher auszuschließen ist, daß sich die
Angeklagten gegen den geänderten Schuldvorwurf anders als geschehen hät-
ten verteidigen können.
Die Änderung der Schuldsprüche bedingt die Aufhebung der verhängten
Einzel- und Gesamtfreiheitsstrafen.
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