BGH Urteil vom 22.06.2004 – X ZR 136/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 136/00

in der Patentnichtigkeitssache

Verkündet am: 22. Juni 2004 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 22. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter

Prof. Dr. Jestaedt und Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-

Beck

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16. Mai 2000 ver-

kündete Urteil des 4. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespa-

tentgerichts abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Die Beklagte ist Inhaberin des am 29. März 1983 unter Inanspruchnahme

der Priorität einer schwedischen Voranmeldung vom 8. April 1992 angemelde-

ten und mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland

erteilten europäischen Patents 0 091 892 (Streitpatents). Das Streitpatent wird

vom Deutschen Patent- und Markenamt unter Nr. 33 78 349 geführt. Es betrifft

ein Verfahren und eine Vorrichtung beim Melken von Kühen und umfaßt zehn

Patentansprüche.

Patentanspruch 1 lautet in der Verfahrenssprache Englisch:

"A method of milking cows which are permitted to go loose and to

find their way individually to one or more stalls constructed for feed-

ing, in which the cows are automatically identified and fed with the

aid of a computer connected to the identification and feeding means

used, characterized in that the computer (5) is utilized, on one hand,

to record the points of time at which every cow is milked and, on the

other hand, to active - in connection with the identification of a cow

arriving at a feeding stall (1) to eat, and provided that a predeter-

mined time has passed after the cow in question was last milked - a

device (8) for automatic application of milking means (6) to the ud-

der of the cow and for starting a milking operation, while the cow is

prevented from leaving the stall during milking."

In deutscher Übersetzung lautet Patentanspruch 1:

"Verfahren beim Melken von Kühen, die frei laufen und sich indivi-

duell zu einer oder mehreren zum Füttern vorgesehenen Boxen be-

geben können, in denen sie automatisch mit Hilfe eines an verwen-

dete

Identifikations-Fütterungsvorrichtungen

angeschlossenen

Computers identifiziert und gefüttert werden,

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß der Computer (5) einer-

seits dazu verwendet wird, die Zeitpunkte zu erfassen, an denen je-

de Kuh jeweils gemolken wird und andererseits, um im Zusammen-

hang mit der Identifizierung einer zu einer Futterbox (1) zum Essen

kommenden Kuh - falls eine vorgegebene Zeit verstrichen ist, seit-

dem die jeweilige Kuh zuletzt gemolken wurde - eine Vorrichtung

zum automatischen Anbringen von Melkorganen (6) am Euter der

Kuh zu aktivieren und einen Melkvorgang einzuleiten, wobei die Kuh

während des Melkens daran gehindert wird, die Box zu verlassen."

Der auf eine Vorrichtung zur Ausführung des Verfahrens nach Patentan-

spruch 1 gerichtete Patentanspruch 5 hat folgenden Wortlaut:

"Apparatus for carrying out the method claimed in claim 1, for use

when the cows carry identification means adapted to cooperate with

sensing means (3) connected to a computer (5), characterized in

that at least one stall (1) is provided with a means for identification of

a cow, feeding means (9) which is controllable under the influence of

the computer (5), retaining means (4, 4', 4") for preventing the cow

from leaving the stall and a robot (8) for application of milking

means (6) to the teats of the cow and for removing said means after

milking, said computer (5) including means for recording the point of

time at which every identified cow was previously milked, means for

comparing the time elapsed from such recorded time to a predeter-

mined span of time, means connected to such comparing means for

activating the retaining means (4, 4', 4") and the robot (8) and sub-

sequently deactivating same after milking."

In deutscher Übersetzung lautet Patentanspruch 5:

"Vorrichtung zur Ausführung des Verfahrens nach Anspruch 1, zur

Verwendung bei Kühen, die Identifikationsorgane tragen, die mit ei-

nem Abtastorgan (3) zusammenwirken könne,

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß wenigstens eine Box (1)

mit einem Organ zum Identifizieren einer Kuh, einer unter Einfluß

des Computers (5) steuerbaren Futtervorrichtung (9), einem Fest-

halteorgan (4, 4', 4"), das die Kuh daran hindert, die Box zu verlas-

sen, sowie mit einem Roboter (8) zum Anbringen von Melkorganen

(6) an den Zitzen des Euters der Kuh und zum Entfernen der ge-

nannten Melkorgane nach dem Melken versehen ist, wobei Compu-

ter (5) Organe zur Übertragung des Zeitpunktes, an dem jede iden-

tifizierte Kuh zuletzt gemolken wurde, Mittel zum Vergleich der seit

dem übertragenen Zeitpunkt verstrichenen Zeit mit einer vorgege-

benen Zeitspanne, sowie mit diesem Vergleichsorgan verbundene

Mittel zum Aktivieren der Festhalteorgane (4, 4', 4"), sowie des Ro-

boters (8) und zur anschließenden Deaktivierung derselben nach

dem Melken aufweist."

Wegen der unmittelbar und mittelbar auf Patentanspruch 1 bzw. 5 zu-

rückbezogenen Patentansprüche 2-4 und 6-10 wird auf die Streitpatentschrift

verwiesen.

Die Klägerin will erreichen, daß das Streitpatent im Umfang der Patent-

ansprüche 1-7 und 10 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik

Deutschland für nichtig erklärt wird. Sie hat dazu vorgetragen, die Lehre des

Streitpatents sei gegenüber der ursprünglichen Offenbarung unzulässig erwei-

tert und beruhe nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

Die Klägerin hat beantragt,

das europäische Patent 0 091 892 mit Wirkung für das Hoheits-

gebiet der Bundesrepublik Deutschland im Umfang der Patent-

ansprüche 1-7 und 10 für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent im angegriffenen Umfang

für nichtig erklärt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie

die Abänderung des Berufungsurteils und die Abweisung der Klage erstrebt.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat ein schriftliches Gutachten des Prof. Dr. H.

W.

holt, das der gerichtliche Sachverständige in der mündlichen Verhandlung er-

gänzt und erläutert hat.

einge-

Die zulässige Berufung ist begründet. Sie führt zur Abänderung des an-

gefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage. Der Senat ist nicht davon

überzeugt, daß der Gegenstand der Patentansprüche 1-7 und 10 nicht auf er-

finderischer Tätigkeit (Art. 56 EPÜ) beruht.

Obwohl das Streitpatent inzwischen durch Zeitablauf erloschen ist, hat

die Klägerin weiterhin ein Rechtsschutzinteresse an der Verfolgung der Nichtig-

keitsklage, denn die Parteien führen einen Verletzungsrechtsstreit, der bis zur

rechtskräftigen Entscheidung des Nichtigkeitsberufungsverfahrens ausgesetzt

ist (vgl. Keukenschrijver, Patentnichtigkeits- und Nichtigkeitsberufungsverfahren

Rdn. 77 m.w.N.).

I. 1. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren beim Melken von Kühen, die in

Ställen gehalten werden, in denen sie sich frei bewegen können (sog. Laufstäl-

len). In solchen Laufställen können die Kühe einzeln ihren Weg zu einem Fut-

terstand oder mehreren Futterständen finden. Dort werden sie mit Hilfe eines

Rechners selbsttätig identifiziert und gefüttert. Die Streitpatentschrift weist auf

ein Beispiel für eine solche selbsttätig arbeitende mechanisierte Anlage zum

Füttern von Kühen hin (Landtechnik, Bd. 37 [1982], S. 261-264; Streitpatent-

schrift Sp. 1 Z. 10-12).

Die Streitpatentschrift beschreibt sodann die Schwierigkeiten, die das

Melken von Kühen auch bei modernen Melkanlagen mit sich bringe; es falle

Handarbeit an, die schwer und unter ergonomischen Gesichtspunkten proble-

matisch sei. Um das Risiko von häufig auftretenden Rückenschädigungen der

dort tätigen Personen zu verringern, sei versucht worden, Melkstationen zu ent-

wickeln, in denen der Raum für die zu melkende Kuh und derjenige für das Per-

sonal, das die Melkeinrichtung ansetze und abnehme, auf unterschiedlicher Hö-

he angeordnet seien. Auch habe man versucht, die anfallende Handarbeit teil-

weise zu automatisieren, beispielsweise das Anlegen der Zitzenbecher an die

Zitzen des Euters der Kuh. Das Streitpatent verweist in diesem Zusammenhang

auf die Veröffentlichung in Landtechnik Band 35 (1980) Seiten 222-224 und die

US-Patentschrift 4 010 714 (vgl. Streitpatentschrift Sp. 1 Z. 26-31). Die bekann-

ten Anlagen und Systeme umfaßten auch Einrichtungen zum Festhalten der

Kuh in einem Stand, zum anschließenden Freilassen sowie zum Waschen des

Euters, zum Ansetzen und Abnehmen der Zitzenbecher und zur Massage des

Euters zwecks Erleichterung des Melkens.

Schließlich hebt die Streitpatentschrift hervor, daß üblicherweise jede

Kuh zweimal täglich gemolken werde, obwohl die Forschung gezeigt habe, daß

sich ohne Schäden für die Kuh die Milchproduktion um 15 bis 25 % steigern las-

se, wenn die Kuh drei- oder sogar viermal täglich gemolken werde. Bisher habe

es jedoch der höhere Arbeitsaufwand durch zusätzliches Melken unmöglich

gemacht, diese Forschungsergebnisse zu nutzen, da die zusätzlichen Einnah-

men aus dem höheren Milchaufkommen die zusätzlichen Arbeitskosten nicht

ausglichen (Streitpatentschrift Sp. 1 Z. 39-50).

Das Streitpatent will zugleich das Problem lösen, die Milchproduktion po-

sitiv zu beeinflussen und eine hohe Automatisierung des Melkens unter Verzicht

auf den Einsatz von Personal zu erreichen, indem möglichst weitgehend selbst-

tätig arbeitende Einrichtungen zum Ansetzen und Abnehmen der Melkeinrich-

tung und für die damit zusammenhängenden Maßnahmen eingesetzt werden.

Das Streitpatent schlägt zur Lösung des Problems ein Melkverfahren mit

folgenden Merkmalen vor:

Verfahren zum Melken von Kühen

a)

die Kühe laufen frei und können sich individuell zu einer

oder mehreren zum Füttern vorgesehenen Boxen begeben.

b)

Die Kühe werden in den Boxen automatisch mit Hilfe eines

Computers identifiziert und gefüttert,

b1)

der Computer ist an Identifikations- und Fütterungsmittel

angeschlossen,

b1.1) der Computer erfaßt die Zeitpunkte, zu denen jede Kuh je-

weils gemolken wird,

b1.2) der Computer aktiviert

a) im Zusammenhang mit der Identifizierung einer zum

Fressen zur Futterbox kommenden Kuh,

b) falls eine vorbestimmte Zeit verstrichen ist, seitdem die

jeweilige Kuh zuletzt gemolken wurde,

c) eine Vorrichtung zum automatischen Anbringen von

Melkorganen am Euter der Kuh zur Einleitung eines Melk-

vorgangs,

b1.3) die Kuh wird (computergesteuert) während des Melkens

daran gehindert, die Box zu verlassen.

Das Streitpatent schlägt ferner eine Vorrichtung zur Ausführung des Ver-

fahrens nach Patentanspruch 1 mit folgenden Merkmalen vor:

Vorrichtung zur Ausführung des Verfahrens nach Anspruch 1

1. Die Vorrichtung dient zum Einsatz bei Kühen, die Identifikati-

onsmittel tragen, die mit Abtastmitteln zusammenwirken kön-

nen,

1a) die Abtastmittel sind mit einem Computer verbunden,

2. mindestens eine Box ist versehen mit

2a) Mitteln zum Identifizieren einer Kuh,

2b) unter Einfluß des Computers steuerbaren Fütterungsmitteln,

2c) Festhaltemitteln, die die Kuh daran hindern, die Box zu verlas-

sen,

2d) sowie einem Roboter zum Anbringen von Melkorganen an den

Zitzen des Euters der Kuh und zum Entfernen der Melkorgane

nach dem Melken,

3. der Computer der Vorrichtung weist auf

3a) Mittel zur Aufzeichnung des Zeitpunktes, an dem jede identifi-

zierte Kuh zuletzt gemolken wurde,

3b) Mittel zum Vergleich der nach dem aufgezeichneten Zeitpunkt

verstrichenen Zeit mit einer vorbestimmten Zeitspanne,

3c) mit diesen Vergleichsmitteln verbundene Mittel zum Aktivieren

der Festhaltemittel sowie des Roboters und zur anschließenden

Deaktivierung derselben nach dem Melken.

2. Das Verfahren gemäß Patentanspruch 1 hat danach im wesentlichen

zum Ziel, den Melkvorgang zur Entlastung von Personal zu automatisieren und

die Melkfrequenz zur Erzielung eines höheren Milchaufkommens zu erhöhen.

Das Melksystem gemäß Patentanspruch 1 beruht darauf, daß anders als bei

konventioneller Melktechnik die Tiere nicht zu geregelten Tageszeiten zwei-

oder dreimal täglich unter Aufsicht von Personal gemolken werden, das zudem

die Melkeinrichtung bedient, insbesondere anlegt und abnimmt, sondern daß

jede Kuh zu jeder Zeit sich "freiwillig" in eine Freß-/Melkbox begeben kann. Ge-

nutzt werden dabei die auch von der Streitpatentschrift als bekannt bezeichne-

ten Verfahren zum selbsttätigen Füttern von Kühen, bei denen die Kuh, wenn

sie eine Fütterungsbox erreicht hat, mittels eines sogenannten Responders o-

der Transponders, d.h. eines an einem Halsband angeordneten Senders, der

ein kodierbares Signal abgibt, durch einen Rechner identifiziert wird und nach

vorgegebenem Bedarf eine individuell bestimmte Kraftfuttermenge erhält. Die-

ser Rechner wird bei dem Verfahren nach Patentanspruch 1 des Streitpatents

zugleich dazu verwendet, die Zeitpunkte aufzuzeichnen, zu denen die Kuh ge-

molken wird und, wenn eine vorbestimmte Zeitspanne seit dem letzten Melken

vergangen ist, eine Vorrichtung zu aktivieren, die das Melkgerät selbsttätig an

das Euter der Kuh ansetzt und einen Melkvorgang einleitet sowie die Kuh in der

Fütterungsbox festhält, solange der Melkvorgang andauert. Damit beschreibt

Patentanspruch 1 des Streitpatents ein Gesamtsystem für die Fütterung und

das Melken von Kühen.

II. Dieses Verfahren ist neu. Es war bis zum Prioritätszeitpunkt in keiner

Veröffentlichung vollständig beschrieben.

1. Die in der Streitpatentschrift genannte US-Patentschrift 4 010 714 be-

schreibt ein System für das automatische Melken von Kühen in Liegeboxen in

einem Anbindestall. Die Kuh wird dabei in einem Melkstand, während ihr Futter

verabreicht wird, fixiert und es werden sodann Zitzenbecher auf dem Boden

angeordnet, zwischen den Beinen der Kuh angehoben und an die Zitzen ange-

setzt. Die US-Patentschrift beschreibt weiter die Vor- und Nacharbeiten zum

Melkvorgang, das Reinigen des Euters, das Ansetzen des Melkzeugs mittels

eines Melkroboterarms und die Entfernung der Restmilch aus dem Kuheuter

nach Beendigung des Melkvorgangs. Nicht beschrieben wird in der US-

Patentschrift der technische Vorgang zum Betreten einer Melk- oder einer kom-

binierten Futter-/Melkbox, die rechnergestützte Identifizierung der Kuh, die au-

tomatisierte Kraftfuttervorlage und das Freisetzen der Kuh aus der Box sowie

die für diese Vorgänge erforderlichen technischen Ausstattungen. Auch be-

schreibt die US-Patentschrift nicht das rechnergestützte Registrieren von Daten

einzelner Kühe zum Melkvorgang.

2. Die Publikation "Boer - Koe - Computer" aus dem Jahre 1980 des In-

stituts für Mechanisierung, Arbeit und Gebäude in Wageningen/Niederlande

gibt einen Überblick über den Stand der Technik im Jahre 1980 bezüglich der

Identifizierung von einzelnen Kühen einschließlich der automatisierten Kraftfut-

terzuteilung sowie weiter der rechnergestützten Datenverarbeitung von Produk-

tionsdaten zur Erfassung der Milchmenge und von Techniken zur automati-

schen Erfassung der Körpertemperatur der Kühe und zur Gesundheitsüberwa-

chung. Nicht enthalten sind in dieser Publikation Angaben zum automatisierten

Melkvorgang.

3. Der Jahresbericht 1980 der Versuchsstation für Tierhaltung und Tier-

züchtung Unterer Lindenhof der Universität Hohenheim befaßt sich, unbescha-

det der zwischen den Parteien streitigen Frage, wann er veröffentlicht worden

ist, mit Fragestellungen in Zusammenhang mit der automatisierten Kraftfutter-

abgabe und damit einhergehender Melkvorgänge. Ziel der Untersuchung war

es, experimentell zu überprüfen, wie sich bei hohen und unregelmäßigen Fütte-

rungs- und Melkfrequenzen die Merkmale der Melkbarkeit und der Milchleistung

verändern. Der Darstellung der Untersuchungsergebnisse ist zu entnehmen,

daß dabei eine Box mit Transponderfütterung zum Einsatz kam, zu der die Kü-

he "freiwilligen" Zutritt erhielten und daß die Kühe vier- bis fünfmal täglich unter

Einhaltung von Zwischenmelkzeiten von drei Stunden gemolken wurden. Der

Bericht enthält keine Angaben dazu, ob bei dem Melkvorgang ein System für

das automatische Melken von Kühen wie in der US-Patentschrift beschrieben

zum Einsatz kam oder ob das Ansetzen des Melkzeuges am Euter in konven-

tioneller Technik erfolgte. Ferner sagt der Bericht nichts darüber aus, ob die

anfallenden Daten automatisch gespeichert oder von Hand aufgezeichnet wur-

den.

III. Der Senat ist nicht davon überzeugt, daß das Verfahren nach Patent-

anspruch 1 des Streitpatents für den Durchschnittsfachmann nahelag und nicht

auf erfinderischer Tätigkeit beruht.

1. Wie der gerichtliche Sachverständige in der mündlichen Verhandlung

erläutert hat, handelt es sich bei dem maßgeblichen Durchschnittsfachmann

entweder um einen Ingenieur für Automatisierungstechnik mit Fachhochschul-

oder universitärer Ausbildung, der in mehrjähriger Berufserfahrung Spezial-

kenntnisse über Automatisierungs-, Prozeß- und Sensortechnik erworben hat

und im Rahmen seiner Praxiserfahrung sich zugleich Spezialwissen aus der

Nutztierhaltung angeeignet hat, oder um einen Agrarwissenschaftler, der zu-

gleich über Spezialkenntnisse auf dem Gebiet der Automatisierungstechnik ver-

fügt. Dieser Fachmann arbeitet bei der Entwicklung von Lösungen, wie sie die

Streitpatentschrift vorschlägt, jeweils mit Fachleuten auf dem jeweils anderen

Gebiet eng zusammen.

Diesem Fachmann waren die Elemente, aus denen sich das in Patent-

anspruch 1 beschriebene Verfahren zusammensetzt, bekannt. Ihm waren Anla-

gen zur Transponderfütterung bekannt, bei denen frei laufende Kühe, die eine

Futterbox zur Kraftfutteraufnahme aufsuchen, mit Hilfe des Einsatzes eines

Rechners identifiziert und registriert werden und eine tierindividuelle Kraftfut-

termenge vorgelegt bekommen. Wie der gerichtliche Sachverständige überzeu-

gend dargelegt hat, boten mehrere Unternehmen solche Anlagen an. Belegt

wird dies auch durch die Publikation 146 des Instituts für Mechanisierung, Ar-

beit und Gebäude in Wageningen/Niederlande "Boer - Koe - Computer". Die

Streitpatentschrift selbst nennt als ein solches Beispiel die Veröffentlichung in

Landtechnik Band 37, 1982, Seiten 261-264 (Streitpatent Sp. 1 Z. 10-13). Wei-

ter waren dem Fachmann automatische Melksysteme bekannt, wenn diese

auch, wie der gerichtliche Sachverständige ausgeführt hat, erst ab 1988/90 in

praxistauglicher Form zur Verfügung standen. Bei diesen Systemen wird der

Kuh automatisch das Melkzeug angelegt und ein Melkvorgang eingeleitet. Wäh-

rend des Melkvorgangs wird das Tier fixiert. Für diese Systeme ist das automa-

tische Anlegen des Melkzeuges unter Einsatz eines Melkroboters kennzeich-

nend, wie es die im Streitpatent Spalte 1 Zeile 31 genannte US-Patentschrift

4 010 714 beschreibt. Dabei lag, wie der gerichtliche Sachverständige ausge-

führt hat, seinerzeit das Hauptproblem darin, das automatische Ansetzen der

Zitzenbecher an die einzelnen Zitzen des Euters unter Zuhilfenahme eines

Melkroboters zu bewerkstelligen.

Dem Fachmann war schließlich bekannt, daß eine erhöhte Melkfrequenz

positive Auswirkungen auf die Milchleistung hat. Dies hebt die Streitpatent-

schrift in Spalte 1 Zeilen 39-50 hervor und führt aus, daß diese Forschungser-

gebnisse nur deshalb nicht genutzt worden seien, weil die durch zusätzliche

Melkvorgänge anfallenden Kosten durch die höhere Milchleistung nicht ausge-

glichen würden. Bekannt war, wie der gerichtliche Sachverständige überzeu-

gend dargelegt hat, auch, daß eine Erhöhung der Futterfrequenz mit kleineren

Teilgaben positive physiologische Effekte mit sich brachte.

Waren dem Fachmann diese Elemente bekannt, so lag es für ihn nahe,

daß es das Ziel seiner Überlegungen sein mußte, für das Halten von Milchkü-

hen in Laufställen das Fütterungssystem mit automatischer Tieridentifizierung

und Kraftfutterversorgung und das automatische Melken mittels eines Melkro-

boters miteinander zu verbinden. Dazu mußte der Fachmann den Rechner, der

für die Transponderfütterung eingesetzt wird, zugleich dafür verwenden, Daten

über das Melken zu erfassen und zu speichern. Hierzu fand er insofern ein

Vorbild in der Veröffentlichung "Boer - Koe - Computer", als auch dort Verfah-

ren beschrieben werden, bei denen der Computer nicht nur zur Kraftfutterdosie-

rung verwendet wird, sondern auch Angaben über die Milchproduktion erfaßt

und speichert (BOAMAS, ALMICO). Weiter mußte der Fachmann den Futter-

stand zugleich als Melkstand vorsehen. Auch dies wird in der Veröffentlichung

"Boer - Koe - Computer" unter der Überschrift "Automatische Kraftfutterzutei-

lung" beschrieben. Diese Kombination war für sich naheliegend, weil bei den

Transponderfütterungssystemen die Identifizierung der Kuh vor dem Füttern

erfolgte. Der Fachmann mußte ferner den Rechner zum Aktivieren des Melk-

vorgangs verwenden. Hierfür fand er im Stand der Technik kein Vorbild, jedoch

lag es nahe, den Rechner, der die Daten über Fütterungs- und Melkvorgänge

erfaßte und speicherte, auch für diesen Zweck zu nutzen. Der Fachmann muß-

te zudem Mindestabstände zwischen dem Melkvorgang einhalten und anderer-

seits auch gewährleisten, daß bei jeder Kuh im gewünschten Maße, nämlich

häufiger als üblich, ein Melkvorgang durchgeführt werden konnte. Dazu waren

Kenntnisse über das Tierverhalten erforderlich, die erst bei Einsatz von Verfah-

ren, wie sie das Streitpatent vorschlägt, zu gewinnen waren. Dem Fachmann

war es mangels solcher Kenntnisse allenfalls möglich, durch Versuche zu klä-

ren, ob er dieses Ziel erreichte.

Die genannten Maßnahmen mögen jede für sich naheliegend gewesen

sein. Der Senat ist aber nicht davon überzeugt, daß auch ihre Kombination na-

hegelegen hat. Dabei hat der Senat die Schwierigkeiten berücksichtigt, die der

Fachmann zu überwinden hatte, wenn er die vorgenannten Schritte erwog. Ein

Gesichtspunkt dabei ist es, daß die Entwicklung zur damaligen Zeit in eine an-

dere Richtung ging. Der gerichtliche Sachverständige hat überzeugend darge-

stellt, daß die Mehrzahl der Fachleute nicht an der Entwicklung eines geschlos-

senen Prozesses für eine rechnergestützte Milchviehhaltung in Laufställen un-

ter Implementierung eines automatischen Melkverfahrens gearbeitet hat, son-

dern die große Herausforderung darin sah, das Problem des automatischen

Anrüstens mit anschließendem automatischen Melkvorgang technisch zu lösen

und eine hohe Erfolgsrate beim Anrüstvorgang zu realisieren. Zum anderen

hatte sich, wie der gerichtliche Sachverständige zur Überzeugung des Senats

dargestellt hat, die Kombination des Fütterungs- mit dem Melkvorgang eher als

ungeeignet erwiesen. Sie führte einerseits zu einer unerwünscht hohen Ver-

weildauer in der Fütterungs-/Melkbox, weil die Kuh zur Aufnahme des ihr zuge-

teilten Kraftfutters mehr Zeit benötigte, als der Melkvorgang in Anspruch nahm.

Andererseits hatte sich die Aufnahme der hohen benötigten Kraftfuttermengen

beim Melkvorgang als ernährungsphysiologisch problematisch erwiesen. Für

den Fachmann gab es daher, wie es der gerichtliche Sachverständige ausge-

drückt hat, mehrere Gründe, "mit dem Kraftfutter aus dem Melkstand herauszu-

gehen". Über die Bewältigung dieser Probleme hinaus mußte der Fachmann,

um zur Lösung nach dem Streitpatent zu gelangen, weiter die übliche Vorgabe

bestimmter Melkzeiten verlassen und zu der Erkenntnis gelangen, daß er bes-

sere Ergebnisse dadurch erzielen konnte, daß er es sozusagen der Kuh über-

ließ, Melkzeitpunkt und Melkhäufigkeit zu bestimmen, indem er den Melkvor-

gang - unter Einhaltung von Zwischenmelkzeiten - davon abhängig machte,

daß die Kuh "freiwillig" die Fütterungsbox aufsuchte.

Angesichts der Komplexität dieser Anforderungen vermag der Senat

nicht festzustellen, daß die patentgemäße Kombination der einzelnen Baustei-

ne zu einem Gesamtverfahren für das automatische Melken, Identifizieren und

Füttern von Kühnen nahegelegen hätte.

Dies ergibt sich auch nicht, wenn man unterstellt, daß der Jahresbericht

1980 der Versuchsstation für Tierhaltung und Tierzüchtung Unterer Lindenhof

der Universität Hohenheim vor dem Prioritätszeitpunkt veröffentlicht worden ist.

Zwar wird in der Schrift davon berichtet, daß eine höhere Milchleistung erzielt

werden konnte, indem die Versuchstiere unter Einhaltung einer Mindestzwi-

schenmelkzeit bei jedem Besuch des Transponderautomaten, der gleichzeitig

als Melkstand diente und zu dem die Kühe "freiwilligen Zutritt" hatten, gemolken

wurden. Dem Bericht ist jedoch nicht zu entnehmen, daß die Melkeinrichtung

beim "freiwilligen" Zutritt der Kuh zum Transponder mittels eines Melkroboters

automatisch angelegt wurde. Allenfalls konnte der Fachmann, wie der gerichtli-

che Sachverständige ausgeführt hat, dem Bericht entnehmen, daß der Melk-

vorgang mechanisch und nicht von Hand durchgeführt wurde. Ob dabei kon-

ventionelle Melktechnik mit Ansetzen des Melkzeuges am Euter zum Einsatz

kam oder ob das Ansetzen des Melkzeuges automatisch erfolgte, läßt sich dem

Bericht ebensowenig entnehmen, wie, ob die anfallenden Daten automatisch

registriert wurden oder von Hand aufgezeichnet wurden. Der Senat ist daher

nicht davon überzeugt, daß der Fachmann, dem schon seit langem bekannt

war, daß häufigeres Melken sich vorteilhaft auf die Milchleistung auswirkt, der

ihm durch den Bericht zusätzlich vermittelten Erkenntnis, daß die Zwischen-

melkzeiten auch unregelmäßig sein können, eine Anregung für das erfindungs-

gemäße automatisierte Fütterungs- und Melkverfahren entnahm.

Patentanspruch 1 hat daher ebenso Bestand wie Patentanspruch 5, der

eine Vorrichtung zur Durchführung des in Patentanspruch 1 beschriebenen Ver-

fahrens angibt, und die weiter angegriffenen Unteransprüche, die vorteilhafte

Ausgestaltungen des Verfahrens und der Vorrichtung beschreiben.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG in Verbindung

mit §§ 91 Abs. 1 ZPO.

Melullis

Jestaedt

Scharen

Mühlens

Meier-Beck