BGH Urteil vom 23.06.2004 – 2 StR 491/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 491/03

URTEIL

vom

23. Juni 2004

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Juni

2004, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan

und die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß,

Prof. Dr. Fischer,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Frankfurt am Main vom 31. Juli 2003 wird verworfen.

2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels sowie die

der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Aus-

lagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in drei Fäl-

len, davon in einem Fall in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und vorsätzlicher

Körperverletzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs

Monaten verurteilt; vom Vorwurf einer weiteren Vergewaltigung hat es den An-

geklagten freigesprochen. Die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte

Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

1. Nach den Feststellungen ereignete sich die erste der gegen die 17-

jährige Zeugin A. gerichteten Taten am 20. Juli 2001 in der Wohnung des Zeu-

gen K., bei dem die Geschädigte wohnte. Nachdem zunächst über eine am

darauf folgenden Tag geplante gemeinsame Reise nach Berlin geredet worden

war, begab sich der Zeuge K. zum Schlafen in einen vom Wohnbereich nur

durch einen Vorhang abgetrennten Teil des Raums. In der Folge schlug und

würgte der Angeklagte die Geschädigte, um sie zu sexuellen Handlungen zu

zwingen. Den Zeugen K. forderte er auf, keinesfalls den Schlafbereich zu ver-

lassen; als der Zeuge bat, die Geschädigte in Ruhe zu lassen, drohte der An-

geklagte, ihn zusammenzuschlagen. Aus Angst kam der Zeuge der Geschädig-

ten nicht zu Hilfe. Der Angeklagte zerrte die Zeugin A. schließlich mit Gewalt in

das Badezimmer und zwang sie dort mit Gewalt und unter Anwendung von

Drohungen zum Oralverkehr und zum Beischlaf.

Zwei weitere vom Landgericht festgestellte Vergewaltigungen desselben

Opfers ereigneten sich nach den Feststellungen des Landgerichts am 26. und

27. Juli 2001, also sechs Tage bzw. sieben Tage nach der ersten Tat. Hierbei

läutete der Angeklagte jeweils an der Wohnungstür und meldete sich auf die

Frage der allein anwesenden Zeugin mit den Worten "Ich bin's", worauf sie ihn

- wohl nichtsahnend - einließ. Er zwang sie in beiden Fällen unmittelbar da-

nach zum Oralverkehr. Am Abend des 27. Juli 2001 begab sich die Zeugin zu-

sammen mit dem Zeugen K. zu einer Polizeiwache und erstattete Strafanzeige,

nachdem der Angeklagte beide wegen angeblicher Unregelmäßigkeiten bei

gemeinsamen Drogengeschäften mit dem Tod bedroht hatte.

Vom Vorwurf einer weiteren, gleichartigen Vergewaltigung zum Nachteil

der Zeugin A. am 24. Juli 2001 hat das Landgericht den Angeklagten freige-

sprochen, weil ihm insoweit die Angaben der Geschädigten nicht zuverlässig

erschienen.

2. Das Landgericht hat seine Überzeugung wesentlich auf die Aussagen

der Zeugin A. bei deren polizeilichen und ermittlungsrichterlichen Vernehmun-

gen, daneben auch auf die Aussage des Zeugen K. bei seiner polizeilichen

Vernehmung gestützt. Beide Zeugen sind in der Hauptverhandlung nicht ver-

nommen worden. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Verletzung

von § 251 Abs. 1 und Abs. 2 StPO, sowie von § 244 Abs. 2 StPO bleiben im

Ergebnis ohne Erfolg.

a) Bei der zur Tatzeit 17-jährigen Zeugin A. wurde bei früheren Untersu-

chungen eine schizophrene Erkrankung diagnostiziert. Der in der Hauptver-

handlung vernommene Sachverständige, dessen Beurteilung das Landgericht

gefolgt ist, hat demgegenüber eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung

mit Verwahrlosung, Impulsivität und hoher Fremd- und Selbstaggressivität

diagnostiziert. Eine Exploration der Zeugin zur Sache war dem Sachverständi-

gen aufgrund ihrer aggressiven und ablehnenden Haltung nicht möglich; ihre

mehrfach vorgesehene Vernehmung in der Hauptverhandlung scheiterte, weil

sie sich jeweils kurz vor dem Vernehmungstermin in psychiatrische Behandlung

begab.

Das Landgericht hat die Zeugin daher zutreffend als unerreichbar ange-

sehen und die Protokolle ihrer - in der Sache teilweise voneinander abwei-

chenden - Vernehmungen durch die Polizei und den Ermittlungsrichter verle-

sen. Anhaltspunkte dafür, daß die Vernehmungsfähigkeit der Zeugin in abseh-

barer Zeit wiederhergestellt sein würde, lagen nicht vor; vielmehr hatte der

Sachverständige im Gegenteil dargelegt, es bestehe eine hohe Wahrschein-

lichkeit dafür, daß die Zeugin auch bei künftigen Ladungen in einen ihre Ver-

nehmungsfähigkeit ausschließenden Erregungszustand geraten werde. Das

Landgericht war unter diesen Umständen auch im Hinblick auf die Aufklä-

rungspflicht nicht gehalten, den Fortgang der Hauptverhandlung allein im Hin-

blick auf eine theoretisch mögliche, zeitlich aber nicht absehbare zukünftige

Vernehmungsfähigkeit der Zeugin weiter hinauszuzögern oder die Hauptver-

handlung gar auszusetzen. Daß die verlesenen früheren Aussagen der Zeugin

Besonderheiten aufwiesen, welche zu besonders sorgfältiger Prüfung Anlaß

gaben, hat das Landgericht nicht übersehen.

b) Auch die Verwertung der gemäß § 251 Abs. 2 Satz 2 StPO verlese-

nen polizeilichen Aussage des Zeugen K. begegnet im Ergebnis keinen rechtli-

chen Bedenken.

aa) Der Zeuge erschien zunächst zum Termin seiner Vernehmung in der

Hauptverhandlung nicht. Vom Gericht angeordnete Vorführungen zu zwei wei-

teren Terminen scheiterten: Die Polizei teilte mit, der Zeuge sei in der Woh-

nung nicht angetroffen worden; die Wohnungstür habe weit offen gestanden.

Möglicherweise wohne er dort nicht mehr; eine frühere Freundin habe aller-

dings erklärt, er wohne noch unter der angegebenen Adresse.

Das Landgericht ordnete daher die Verlesung des Protokolls der polizei-

lichen Vernehmung des Zeugen gemäß § 251 Abs. 2 Satz 2 StPO an; das Pro-

tokoll wurde am 24. Juli 2003 in der Hauptverhandlung verlesen. Am 28. Juli

2003 erschien der Zeuge K. in der Kanzlei des Verteidigers und hinterließ dort

eine schriftliche Mitteilung. Danach halte er sich in seiner Wohnung nur spora-

disch auf; er werde zum Hauptverhandlungstermin am 31. Juli 2003 erschei-

nen. Als der Zeuge zu diesem Termin gleichwohl nicht erschien, stellte der Ver-

teidiger den Antrag, eine erneute Ladung oder Vorführung des Zeugen auf-

grund der Bedeutung seiner Aussage zu versuchen. Er legte hierzu die Erklä-

rung des Zeugen vom 28. Juli 2003 vor und teilte auch Name und Anschrift

eines Bekannten des Zeugen mit, bei dem sich dieser oft aufhalte und über den

er zu erreichen sei. Er teilte mit, der Zeuge halte sich ständig in der G.

Drogenszene auf und sei dort von der Polizei aufzufinden.

Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen, weil der Zeuge weiter-

hin unerreichbar sei. Hieran ändere sein Erscheinen bei dem Verteidiger

nichts, denn er sei trotz seiner Zusage auch danach nicht erschienen. Ange-

sichts der früheren ergebnislosen Bemühungen, den Zeugen zum Erscheinen

zu veranlassen, sei es auch nicht geboten, ihn über die Anschrift von Freunden

zu laden, denn er habe auch auf bisherige Ladungen nicht reagiert.

bb) Die Rüge einer Verletzung der §§ 250, 251 Abs. 2 Satz 2 StPO greift

nicht durch. Die Voraussetzungen für die Verlesung des Protokolls der polizei-

lichen Vernehmung lagen zum Zeitpunkt der Anordnung und der Beweiserhe-

bung unzweifelhaft vor.

cc) Auch die Aufklärungsrüge einer Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO

greift im Ergebnis nicht durch; sie ist jedenfalls unbegründet. Zutreffend weist

die Revision zwar darauf hin, daß sich für das Landgericht, auch wenn die Un-

erreichbarkeit des Zeugen zunächst rechtsfehlerfrei festgestellt war, die Beur-

teilungsgrundlage aufgrund der vom Verteidiger am 31. Juli 2003 mitgeteilten

neuen Tatsachen geändert hatte und daß es daher jedenfalls nicht ausreichte,

die Ablehnung eines erneuten Versuchs, den Zeugen in der Hauptverhandlung

zu vernehmen, allein auf überholte Erkenntnisse aus den früheren vergebli-

chen Versuchen zu stützen. Dies hat das Landgericht aber auch nicht getan;

vielmehr hat es bei seiner Ablehnung eines erneuten Ladungsversuchs die

Wahrscheinlichkeit, daß der Zeuge in absehbarer Zeit in der Hauptverhand-

lung vernommen werden könne, auf der Grundlage der neuen Erkenntnisse vor

dem Hintergrund seines früheren Verhaltens beurteilt. Die - wenn auch knap-

pen - Ausführungen des Landgerichts in dem die erneute Ladung ablehnenden

Beschluß lassen im Ergebnis nicht befürchten, der Tatrichter habe die Anforde-

rungen des § 244 Abs. 2 StPO im konkreten Fall rechtsfehlerhaft verkannt. Die

Angaben zum Aufenthaltsort waren weiterhin vage; das Verhalten des Zeugen,

der trotz seiner Zusage erneut nicht erschienen war, belegte, daß ihm die frü-

here Ladung zumindest jetzt bekannt war und daß er sich einer Vernehmung in

der Hauptverhandlung - aus welchen Gründen auch immer - weiterhin zu ent-

ziehen trachtete.

Die Aufklärungspflicht gebietet nicht unterschiedslos aufwendige Ermitt-

lungsmaßnahmen sowie gegebenenfalls eine (weitere) Unterbrechung oder gar

Aussetzung der Hauptverhandlung, um eines nur möglicherweise erreichbaren

Zeugen habhaft zu werden. Bei der dem Tatrichter obliegenden Abwägung war

hier zum einen das Maß konkreter Wahrscheinlichkeit zu berücksichtigen, daß

der Zeuge aufgrund der Angaben des Verteidigers für eine Ladung erreichbar

sein könne, zum anderen die Bedeutung seiner Aussage. Insoweit durfte auch

berücksichtigt werden, daß eine - wenngleich mit geringerem Beweiswert zu

würdigende - Aussage des Zeugen vorlag; der Inhalt seiner den Angeklagten

belastenden Aussage bei der Polizei blieb als solcher in jedem Fall - auch bei

nachträglicher persönlicher Vernehmung in der Hauptverhandlung - verwertbar.

Auch der Umstand, daß mit dem von dem Sachverständigen Dr. S. er-

statteten DNA-Gutachten ein objektives Beweisergebnis vorlag, welches die

Einlassung des Angeklagten widerlegte und die Angaben der Nebenklägerin

und des Zeugen K. stützte, war zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen

war es im Ergebnis nicht zu beanstanden, daß das Landgericht der bloßen

Möglichkeit einer weiteren Erforschung des Aufenthaltsorts des Zeugen, auch

vor dem Hintergrund des Beschleunigungsgrundsatzes und des Anspruchs des

- in Untersuchungshaft befindlichen - Angeklagten auf eine zügige Verhand-

lung und Entscheidung seiner Sache, kein die erneute Unterbrechung der

Hauptverhandlung rechtfertigendes Gewicht beigemessen hat.

3. Auch die Rüge einer Verletzung des § 244 Abs. 4 StPO hat keinen Er-

folg. Die beantragte Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zur

Glaubwürdigkeit der Zeugin A. hat das Landgericht mit rechtsfehlerfreier Be-

gründung abgelehnt. Auf die von der Revision angeführten Abweichungen zwi-

schen dem vorbereitenden schriftlichen und dem in der Hauptverhandlung

mündlich erstatteten Gutachten kann die Revision nicht gestützt werden, da

dies eine dem Revisionsverfahren fremde Rekonstruktion der Hauptverhand-

lung voraussetzen würde.

4. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge ergibt keinen

Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Namentlich die sehr ausführliche

Beweiswürdigung des Landgerichts läßt Rechtsfehler nicht erkennen.

Rissing-van Saan Otten Rothfuß

Fischer Roggenbuck