BGH Urteil vom 30.06.2004 – XII ZR 251/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 251/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 30. Juni 2004 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 537 Abs. 1 Satz 2 a.F.

a) Bei einer gewerblichen Zwischenmiete von Wohnungen zum Zwecke der Weiter- vermietung sind Umstände, die die Wohnungstauglichkeit beeinträchtigen, i.d.R. auch als Mängel des Zwischenmietverhältnisses im Verhältnis Hauptvermieter zu Zwischenmieter anzusehen. Ob diese Mängel dort als erheblich bzw. unerheblich i.S. des § 537 Abs. 1 Satz 2 a.F. BGB einzustufen sind, hängt insbesondere von der Größenordnung des gewerblichen Zwischenmietverhältnisses ab.

b) Als unerheblich i.S. von § 537 Abs. 1 Satz 2 a.F. BGB ist ein Fehler insbesondere dann anzusehen, wenn er leicht erkennbar ist und schnell und mit geringen Ko- sten beseitigt werden kann, so daß die Geltendmachung einer Minderung gegen Treu und Glauben verstieße.

BGH, Urteil vom 30. Juni 2004 - XII ZR 251/02 - Kammergericht Berlin

LG Berlin

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. Juni 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter

Fuchs und Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats

des Kammergerichts in Berlin vom 16. September 2002 aufgeho-

ben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Kammergericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin macht rückständige Miete aus einem gewerblichen Mietver-

trag geltend.

Mit Generalmietvertrag vom 9. August 1983 und Nachtrag vom 9. August

1989 vermietete sie an die B. GmbH eine Wohnanlage, bestehend aus

13 Wohnungen mit einer Gesamtfläche von 1.336,13 m² auf die Dauer von 30

Jahren zu einer Monatsmiete von zuletzt 23.064,25 DM. Die Vermietung erfolg-

te zur Weitervermietung zu Wohnzwecken. Anstelle des Mieters trat die Beklag-

te in den Mietvertrag ein.

Nach einer gemeinsamen Besichtigung der Wohnanlage übersandte die

Beklagte der Hausverwalterin der Klägerin mit Schreiben vom 21. März 2000

eine Mängelliste. Am 2. Juni 2000 forderte die Beklagte durch ihren Prozeßbe-

vollmächtigten unter Hinweis auf Besichtigungen vom 12. April und 2. Mai 2000

die Beseitigung der Mängel und kündigte eine Minderung des Nettomietzinses

um 10 % an. Mit Schreiben ihres Prozeßbevollmächtigten vom 22. November

2000 und eigenem Schreiben vom 23. Februar 2001 rügte die Beklagte weitere

Mängel.

Die Beklagte zahlte für März 2000 eine Miete in Höhe von 20.097,78 DM,

für Juni bis November 2000 von jeweils 18.472,99 DM und für Dezember 2000

von 9.290,43 DM. Die Klägerin hat den Differenzbetrag zur vollen Miete in Höhe

von 2.966,47 DM für März 2000, von jeweils 4.591,26 DM für Juni bis Novem-

ber 2000 und von 13.773,82 DM für Dezember 2000, insgesamt 44.287,85 DM,

geltend gemacht. Das Landgericht hat - unter Berücksichtigung einer Minde-

rung in Höhe von jeweils 2.306,42 DM wegen Ausfalls der Heizung in den Mo-

naten Oktober und November 2000 - der Klage in Höhe von 39.675,01 DM

nebst Zinsen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblie-

ben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der

Beklagten.

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und

zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine weitergehende Minderung, als

vom Landgericht zuerkannt, sei nicht hinreichend dargetan. Die Beklagte wehre

sich nicht mehr gegen die Höhe der Miete für März 2000, sondern mache Min-

derung für vorangegangene Zeiträume geltend. Insoweit kämen lediglich Berei-

cherungsansprüche in Betracht, mit denen aufgerechnet werden könne. Es sei

aber zweifelhaft, ob die Beklagte die Aufrechnung erklärt habe. Selbst wenn

man ihre Ausführungen dahin verstehe, bleibe eine Aufrechnung ohne Erfolg.

Die Minderung der Mieten im Rahmen eines oder mehrerer ihrer Untermietver-

hältnisse müsse nicht automatisch zu einer Minderung des Generalmietzinses

führen. Das Erfordernis der Tauglichkeit der Mietsache habe im Generalmiet-

vertrag der Parteien einen anderen Inhalt als im Verhältnis zwischen der Be-

klagten und ihren Untermietern. Während die Wohnräume den Untermietern

zum Wohnen vermietet worden seien, habe die Beklagte das gesamte Objekt

zum Zwecke der Untervermietung und Gewinnerzielung gemietet. Nur soweit im

Rahmen dieser Zweckbestimmung Tauglichkeitsbeschränkungen erheblich sei-

en, könnten sie zu einer Minderung der Mietansprüche der Klägerin gegenüber

der Beklagten führen. Soweit die Untermieter den Mietzins ungemindert zahl-

ten, liege kein Mangel der Mietsache im Verhältnis der Parteien des General-

mietvertrages vor.

Die Beklagte habe im Rahmen ihrer Minderung für die Zeit zwischen De-

zember 1998 und November 1999 im einzelnen vorgetragen, welche Untermie-

ten in welcher Höhe jeweils gemindert worden seien. Selbst bei berechtigter

Minderung der Untermieten sei damit nicht automatisch die Minderung der Ge-

neralmiete in derselben Höhe berechtigt gewesen, weil die Wesentlichkeits-

grenze bei den einzelnen Wohnungsmietverhältnissen anders liege als beim

Generalmietvertrag. Eine Minderung von wenigen hundert DM erreiche die We-

sentlichkeitsgrenze nicht. Schon deshalb bestünden die möglicherweise zur

Aufrechnung gestellten Bereicherungsansprüche nicht. Die Minderungen des

Untermieters Kö. für Dezember 1998, März 1999 und Oktober 1999 in Höhe

von 200 DM, 200 DM und 150 DM und der Untermieterin Ki. für Oktober 1999 in

Höhe von 374,32 DM reichten nicht aus. Anders könne es sich für den Monat

Januar 1999 verhalten, da insoweit Minderungsbeträge in Höhe von 403,07 DM

(Untermieterin Ko.), von 650 DM (Untermieter Kn.), 436,23 DM (Untermieter

Kö.) und von 421,46 DM (Untermieterin Ki.) geltend gemacht würden. Da die

Klägerin im einzelnen bestreite, daß die Minderungen diesen Grad erreichten,

erscheine das Vorbringen der Beklagten unsubstantiiert. Wann die Störfälle im

einzelnen eingetreten seien, werde lediglich bezüglich der Untermieterin Ko.

vorgetragen. Bezüglich der übrigen Untermieter fehle es an jeder Darlegung, an

welchen Tagen es zu den Störungen gekommen sei. Aber auch für die Unter-

mieterin Ko. sei kein hinreichender Vortrag ersichtlich, welche Störungen im

einzelnen bestanden hätten, insbesondere welche Temperaturen erreicht wor-

den seien. Selbst wenn für die Zeit vom 23. bis 25. Januar 1999 ein Totalausfall

der Heizungs- und Warmwasseranlage angenommen werde, genüge die da-

durch berechtigte Minderung von ca. 150 DM nicht, um die Wesentlichkeits-

grenze zu erreichen. Das könne auch nicht angenommen werden, wenn der

angeblich der Untermieterin Ko. zuerkannte Betrag 403,47 DM ausgemacht

habe.

Die Mietzinsansprüche für Juni bis Dezember 2000 seien nicht wegen

Unvermietbarkeit der Wohnungen im 1., 3. und 4. Obergeschoß, jeweils links,

gemindert. Soweit sich die Beklagte auf Mängel an den Einbauküchen und Bä-

dern berufe, sei nur die Ansehnlichkeit der Wohnungen betroffen. Soweit eine

mangelnde Funktion geltend gemacht werde, sei das Vorbringen unsubstanti-

iert. Der Vortrag, bei den Einbauschränken seien die Türen zu den Hänge-

schränken "verhangen" und nicht mehr im Lot, die Schubkästen gingen aus

dem Leim, seien verkantet und schwer gängig, betreffe letztlich Wertungen, die

keinen sicheren Aufschluß über die mangelnde Funktionstüchtigkeit der Einrich-

tungsgegenstände zuließen. Es komme hinzu, daß die Mängel nicht ausrei-

chend gemäß § 545 BGB angezeigt worden seien. Soweit die Beklagte rüge,

daß die Entlüftungsanlagen der Bäder und Gästetoiletten kaum noch funktions-

tüchtig seien und der Sog der Anlagen fast nicht mehr wahrnehmbar sei, fehle

dem Vortrag ebenfalls Substanz; es müsse dargetan werden, was an den Ent-

lüftungsanlagen kaputt sei. Jedenfalls fehle es auch insoweit an einer ord-

nungsgemäßen Anzeige gemäß § 545 BGB. Bei den in den leerstehenden

Wohnungen gerügten Feuchtigkeitsflecken handle es sich nicht um Funktions-

mängel, sondern allenfalls um ästhetische Mängel. Diese müsse die Beklagte

im Rahmen der Schönheitsreparaturen beheben, da nicht vorgetragen werde,

daß die Feuchtigkeit nach wie vor in das Mauerwerk eindringe, nachdem diese

Fenster überarbeitet worden seien. Soweit sich die Beklagte auf Setzungsrisse

berufe, könne ebenfalls nicht davon ausgegangen werden, daß die Erheblich-

keitsgrenze des § 537 BGB überschritten werde. Die Beklagte behaupte selbst

nicht, die Wohnung im 3. Obergeschoß habe allein wegen der dort befindlichen

Setzungsrisse nicht weitervermietet werden können. Für die Wohnung im 3.

Obergeschoß rechts komme hinzu, daß die Untermieter keine Minderung gel-

tend gemacht hätten. Davon hänge aber nach § 8 des Generalmietvertrages die

Minderung seitens der Beklagten gegenüber der Klägerin ab. Aus dem gleichen

Grunde scheitere eine Minderung wegen der angeblichen Mängel an den Au-

ßenfenstern zur B.-Straße, an der Fassade und an den Außenanlagen des

Grundstücks. Der Wasserschaden am 17. November 2000 in der Wohnung der

Untermieter E. sei mangels anderer Anhaltspunkte darauf zurückzuführen, daß

der Abfluß durch die Untermieter nicht hinreichend gewartet worden sei. Die

nicht fachgerechte Verbauung des Ablaufes sei der Beklagten anzulasten, da

diese nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin das Bad selbst habe moderni-

sieren lassen. Deshalb könne dahingestellt bleiben, ob Fußboden und Wände

besser hätten isoliert werden müssen.

II.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprü-

fung nicht stand.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus,

daß es sich um zwei verschiedene Mietverträge handelt, für die jeweils eigene

- nicht notwendig identische - Regelungen gelten (vgl. Kraemer in Bub/Treier

Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III A Rdn. 1032). Recht-

lich ist das zwischen dem Eigentümer und dem Zwischenvermieter bestehende

Mietverhältnis als Hauptmietverhältnis zu bewerten, während das Mietverhältnis

zwischen dem Zwischenvermieter und dem Endnutzer als Untermietverhältnis

anzusehen ist. Für das Hauptmietverhältnis gelten grundsätzlich die Vorschrif-

ten über die gewerbliche Miete. Beim Untermietverhältnis kommt es darauf an,

ob die Räume vom Zwischenvermieter zu Wohn- oder zu Gewerbezwecken

vermietet werden (Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht 8. Aufl. § 540 Rdn. 15).

Gewährleistungsrechte des Endmieters führen nicht automatisch zu Ge-

währleistungsrechten des Zwischenvermieters, da die Vereinbarungen des Zwi-

schenvermieters mit dem Endmieter von denjenigen des Vermieters mit dem

Zwischenmieter abweichen können. So kann z.B. die Kenntnis des Zwischen-

vermieters von Mängeln zum Gewährleistungsausschluß führen, während dem

Endmieter solche Ansprüche zustehen. Umgekehrt können dem Zwischenver-

mieter Gewährleistungsrechte zustehen, während sie dem Endmieter wegen

dessen Kenntnis zu versagen sind. Erfolgt die Zwischenvermietung - wie hier -

aber zur Weitervermietung zu Wohnzwecken, so werden Umstände, die die

Wohnungstauglichkeit beeinträchtigen, regelmäßig auch Mängel des Zwi-

schenmietverhältnisses sein.

2. Davon zu trennen ist die weitere Frage, ob ein "wesentlicher" Mangel

des Mietobjektes im Wohnraummietverhältnis automatisch auch zu einem sol-

chen im gewerblichen Zwischenmietverhältnis führt. Nach Auffassung der Revi-

sion ist das der Fall, denn der Mangel an einer Wohnung könne nicht allein

deshalb gewährleistungsrechtlich unbeachtlich sein, weil der Eigentümer an

den Zwischenvermieter nicht nur diese eine - mangelhafte -, sondern gleichzei-

tig andere - mangelfreie - Wohnungen zur Weitervermietung vermietet habe. Ob

diese Auffassung generell zutrifft und ob ein im Wohnraummietverhältnis als

wesentlich anzusehender Mangel im gewerblichen Zwischenmietverhältnis auf-

grund der dort gegebenen Größenordnungen als geringfügig eingestuft werden

muß, kann offen bleiben. Das Berufungsgericht hat nämlich bei seiner Bewer-

tung nur einen geringen Teil der hier geltend gemachten Mängel herangezogen,

den überwiegenden Teil aber teils - zu Unrecht - als unsubstantiiert, teils unter

Verkennung der Darlegungslast oder unter Übergehung von zu beachtenden

Beweisangeboten unberücksichtigt gelassen. Die von der Beklagten geschilder-

ten Mängel der einzelnen Wohnungen wären, ihr Vorliegen unterstellt, so er-

heblich, daß trotz Mangelfreiheit des größeren Teils der insgesamt vermieteten

13 Wohneinheiten nicht mehr von einer unerheblichen Minderung der Tauglich-

keit ausgegangen werden kann.

Zwar handelt es sich bei der Frage, ob die Tauglichkeit der Mietsache

nur unerheblich gemindert ist, um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der dem

Tatrichter einen im Revisionsverfahren nur eingeschränkt nachprüfbaren Beur-

teilungsspielraum eröffnet. Die Überprüfung ist hier aber möglich, weil das Be-

rufungsgericht von einem unzutreffenden Verständnis des unbestimmten

Rechtsbegriffes "unerheblich" ausgegangen ist. Dies ergibt sich aus der Entste-

hungsgeschichte der Bestimmung des § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. Dieser

wurde durch das zweite Mietrechtsänderungsgesetz vom 14. Juli 1964 (BGBl I

S. 457) eingeführt. Bis zum Inkrafttreten dieser Änderung unterschied § 537

BGB a.F. bei den Gewährleistungspflichten des Vermieters nicht zwischen er-

heblichen und unerheblichen Mängeln (wie bei den Gewährleistungspflichten

des Verkäufers nach § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Der Unterschied wurde in

den Motiven damit begründet, daß bei der Miete - anders als beim Kauf - jeder

vom Vermieter zu vertretende Mangel als Mangel einer zugesicherten Eigen-

schaft zu beurteilen sei; daher sei es "inkonsequent", die Gewährleistungspflicht

des Vermieters wegen nicht erheblicher Mängel in irgendeiner Weise zu erleich-

tern. Diese dogmatisch konsequente, aber nicht interessengerechte Regelung

haben Rechtsprechung und Schrifttum bald negiert und die Geltendmachung

eines ganz geringfügigen Mangels als Verstoß gegen Treu und Glauben ange-

sehen. Das 2. Mietrechtsänderungsgesetz hat insoweit kein neues Recht ge-

schaffen, sondern nur richterliches Gewohnheitsrecht bestätigt und dadurch die

Parallele zum Kaufrecht hergestellt. Als unerheblich ist ein Fehler insbesondere

dann anzusehen, wenn er leicht erkennbar ist und schnell und mit geringen Ko-

sten beseitigt werden kann, so daß die Geltendmachung einer Minderung ge-

gen Treu und Glauben verstieße (MünchKomm/Voelskow BGB 3. Aufl. § 537

Rdn. 4 m.w.N.; Kraemer aaO Rdn. 1353; für neues Recht vgl. Erman/Jendrek

BGB 11. Aufl. § 536 Rdn. 16).

3. Bei Zugrundelegung dieser Bewertungsgrundsätze kann die Entschei-

dung des Kammergerichts keinen Bestand haben.

a) Mietzinsanspruch für März 2000:

aa) Die Beklagte mindert die Miete für März 2000 nicht, sondern verwei-

gert die Bezahlung aufgrund von Minderungen für die Monate Dezember 1998,

Januar, März und Oktober 1999 wegen Ausfalls der Heizung und der Warm-

wasserversorgung. Das Berufungsgericht durfte nicht offen lassen, ob in der

Zahlungsverweigerung durch die Beklagte eine Aufrechnung mit Bereiche-

rungsansprüchen zu sehen ist, denn entgegen der Auffassung des Berufungs-

gerichts kommen Bereicherungsansprüche aufgrund berechtigter Minderungen

in Betracht. Das Funktionieren der Heizung ist in den Wintermonaten und in der

Übergangszeit von erheblicher Bedeutung für die Gebrauchstauglichkeit einer

Wohnung. Die Annahme eines geringfügigen Mangels ist nur bei sehr kurzem

Heizungsausfall oder bei vorübergehend geringfügiger (1° C) Unterschreitung

der erforderlichen Heizleistung möglich. Auch eine Warmwasserversorgung

rund um die Uhr gehört im Regelfall zur Gebrauchstauglichkeit einer Mietwoh-

nung (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536 Rdn. 47, 220).

bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet.

Es ist von einem Totalausfall der Heizung in der Wohnung Ko. an drei

Tagen im Januar 1999 ausgegangen und hat den Mangel mit 150 DM bewertet.

Demgegenüber rügt die Revision zu Recht, daß die Beklagte einen Totalausfall

der Heizung und Warmwasserversorgung für die Wohnung Ko. an 14 Tagen im

Januar 1999 behauptet und unter Beweis gestellt hat. Das Berufungsgericht

überspannt die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Darlegung, wenn es

bei einem Totalausfall der Heizung und Warmwasserversorgung im Januar

Ausführungen über die Höhe der erreichbaren Raumtemperatur und die Ursa-

che des Heizungsausfalles vermißt. Zumindest hätte es, falls es nähere Anga-

ben für erforderlich erachtete, die Beklagte darauf hinweisen müssen (§ 139

ZPO).

Zu Recht rügt die Revision auch, das Berufungsgericht habe die Hei-

zungsausfälle im Monat Januar bei den Untermietern Kn., Kö. und Ki. zu Un-

recht nicht berücksichtigt. Die Beklagte hat vorgetragen, daß die für die Woh-

nung Ko. näher geschilderten Heizungsausfälle im Januar 1999 auch die Woh-

nungen dieser Untermieter betroffen habe. Damit war ausreichend klargestellt,

an welchen Tagen die Ausfälle gewesen sein sollen. Wenn das Berufungsge-

richt weiteren Sachvortrag dazu für erforderlich hielt, an welchen Tagen im Jah-

re 1999 die Heizungen ausgefallen waren, dann hätte es, was die Revision zu

Recht rügt, im Rahmen seiner Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) darauf hinweisen

müssen, da nicht ohne weiteres einsichtig ist, daß es auf die datumsmäßige

Angabe der Ausfalltage ankommen konnte.

Ähnliches gilt auch für die Heizungsausfälle beim Untermieter Kö. für

Dezember 1998, März 1999 und Oktober 1999 sowie für die Untermieterin Ki.

vom 1. bis 13. Oktober 1999.

b) Auch den Vortrag der Beklagten zu den für die Monate Juni bis De-

zember 2000 geltend gemachten Mängeln der leerstehenden Wohnungen, die

für das Revisionsverfahren als zutreffend zu unterstellen sind, durfte das Beru-

fungsgericht nicht übergehen.

aa) Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, daß die Einbaukü-

chen in den leerstehenden Wohnungen im 1. Obergeschoß links, im 3. Oberge-

schoß links und im 4. Obergeschoß links nach mehr als 17 Jahren abgenutzt

und wirtschaftlich verbraucht gewesen seien. Die Farbe an den Oberflächenbe-

schichtungen sei verblaßt gewesen. Die Bereiche der Türgriffe und der Umlei-

mungen an den Außenkanten sei abgegriffen und verschlissen gewesen. Ab-

platzungen und Ablösungserscheinungen der Oberflächenbeschichtung seien

im gesamten Einbauküchenbereich sichtbar gewesen. Im Bereich der Arbeits-

platte bei den Anschlüssen zum Spülbecken seien Quellerscheinungen zu se-

hen gewesen, durch die Abnutzung der Scharniere seien die Türen zu den

Hängeschränken verhangen und nicht mehr im Lot gewesen. Die Schubkästen

seien aus dem Leim gegangen, hätten auf den abgenutzten Führungsschienen

verkantet und seien schwer gängig gewesen.

Diesen Vortrag durfte das Berufungsgericht nicht als unsubstantiiert ab-

tun. Zu Recht macht die Revision geltend, daß die Beschreibung von Mängeln

auch auf sprachliche Grenzen stößt. Die Schilderung der Einbauküchen durch

die Beklagte legt eine schlechtere Vermietbarkeit zumindest nahe, zumal gera-

de optische Beeinträchtigungen, wenn es - wie hier - um die Vermietbarkeit

geht, sich als Mangel erweisen können (Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO

§ 536 Rdn. 185 m.w.N.). Das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung fällt nicht in

die Darlegungslast des Mieters. Es ist Aufgabe des Tatrichters, sich durch Au-

genschein oder mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens zu überzeugen, ob

und in welchem Umfang der geschilderte Zustand der Küchen die Weiterver-

mietbarkeit der Wohnungen beeinträchtigte (Senatsurteil vom 27. Februar 1991

- XII ZR 47/90 - NJW-RR 1991, 779, 780).

Die Hilfsbegründung, diese Mängel seien nicht ausreichend gemäß

§ 545 BGB a.F. angezeigt worden, trägt die Entscheidung des Berufungsge-

richts schon deshalb nicht, weil die Klägerin sich darauf nicht berufen hat. Zu

Recht weist die Revision darauf hin, daß es Sache des Vermieters ist, zu den

Voraussetzungen des § 545 Abs. 2 BGB a.F. vorzutragen (Palandt/Weidenkaff

BGB 60. Aufl. § 545 Rdn. 11). Im übrigen hat die Beklagte unter Beweisantritt

vorgetragen, daß sie diese Mängel geltend gemacht hat. Zu Recht weist die

Revision darauf hin, daß die Behauptung im Schreiben vom 21. März 2000, es

sei erneut die Instandsetzung der Küche in den leerstehenden Wohnungen er-

örtert worden, nicht anders verstanden werden könne.

bb) Die Behauptung der Beklagten, daß die Entlüftungsanlage der Bäder

und Gästetoiletten kaum noch funktionstüchtig und der Sog der Anlage fast

nicht mehr wahrnehmbar seien, durfte das Berufungsgericht nicht mit der Be-

gründung ablehnen, dem Vortrag fehle die Substanz, weil nicht dargetan sei,

was an der Entlüftungsanlage kaputt sei. Der Mieter kommt seiner Darlegungs-

last nach, wenn er auf die Funktionsuntüchtigkeit einer Anlage hinweist. Die

Ursache der Mängel zu erforschen oder gar Beseitigungsmöglichkeiten aufzu-

zeigen, ist nicht erforderlich (Senatsurteil vom 27. Februar 1991, aaO, S. 780).

Die Beklagte hat Beweis dafür angeboten, daß die Mangelhaftigkeit der Bäder

und Gästetoiletten der Klägerin am 21. März 2000 und am 26. Januar 2001 an-

gezeigt worden ist.

cc) Zu Recht wendet sich die Revision auch gegen die Auffassung des

Berufungsgerichts, die durch die mangelhaften Fenster verursachten Feuchtig-

keitsflecken rechtfertigten keine Mietminderung, weil sie im Wege der Schön-

heitsreparaturen vom Mieter hätten beseitigt werden müssen. Ausweislich der

tatrichterlichen Feststellungen handelte es sich bei den Wasserflecken nicht um

durch vertragsgemäßen Gebrauch entstandene, sondern um vom Vermieter zu

vertretende Mängel. Diese unterfallen aber nicht dem Begriff der Schönheitsre-

paraturen (Palandt/Weidenkaff BGB 62. Aufl. § 535 Rdn. 41 m.w.N.) und müs-

sen deshalb nicht von der Beklagten als Mieterin beseitigt werden.

dd) Bedenken bestehen auch in der Vorgehensweise des Berufungsge-

richts, soweit es die geltend gemachten Setzungsrisse im Mauerwerk der leer-

stehenden Wohnungen, die Wasserdurchlässigkeit der Fenster und die Risse in

der Fassade als unerheblich gewertet hat. Die Beklagte hatte unter Beweisan-

tritt vorgetragen, in der leerstehenden Wohnung im 3. Obergeschoß hätten er-

hebliche Setzungsrisse in Form von Treppenrissen von ca. 1,5 m x 1 m Aus-

maß vorgelegen, und zwar an der linken Wand des Wohnzimmers sowie im

vierten Zimmer der Wohnung an der linken und rechten Wandseite. Darüber

hinaus habe sich ein Treppenriß in der Trennwand zum Gebäuderücksprung

und im gesamten Fliesenspiegel der Küche sowie in der Wand zum Flur über

die gesamte Höhe der Wand befunden. Sämtliche Fenster des Mietobjektes zur

B.-Straße seien aufgrund mangelhafter Reparaturarbeiten undicht geworden.

Darüber hinaus hat die Beklagte zahlreiche Schäden an der Außenfassade so-

wie an den Außenanlagen geltend gemacht und Mängel ins Detail gehend ge-

schildert. Ohne Beweiserhebung durften die behaupteten Mängel nicht als un-

erheblich eingestuft werden. Dies liefe auf eine unzulässige vorweggenommene

Beweiswürdigung hinaus.

Auch die Begründung, weil die Untermieter S. und St. keine Minderung

geltend gemacht hätten, scheide gemäß § 8 des Generalmietvertrages eine

Minderung der Beklagten aus, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

§ 8 des Generalmietvertrages lautet:

"Der Vermieter übergibt die Mieträume im Neubauzustand. Die Mieterin

erkennt diesen Zustand als den vertragsgemäßen ausdrücklich an, so-

fern die Nutzer Schadensersatz oder Mietminderung gegenüber dem

Mieter nicht durchsetzen können."

Es ist nicht ersichtlich, daß nach dieser Regelung Minderungsansprüche

der Beklagten von der erfolgreichen Durchsetzung seitens der Untermieter ge-

gen sie abhängen sollten. Das Berufungsgericht läßt nicht erkennen, wie es zu

dieser Auslegung gelangt ist. Damit ist eine Überprüfung nicht möglich. Der Se-

nat hält eine solche Auslegung auch nicht für naheliegend.

ee) Mit Erfolg beruft sich die Beklagte auch darauf, das Berufungsgericht

habe nicht ohne Beweiserhebung eine Minderung für den am 17. November

2000 eingetretenen Wasserschaden ablehnen dürfen. Die Beklagte hatte unter

Beweisantritt vorgetragen, daß Ursache dieses Wasserschadens die fehlende

Naßzellenisolierung des Fußbodens und der Wände des Badezimmers der Un-

termieter E. sei. Diesen Vortrag hat die Klägerin bestritten und die Schadensur-

sache in einer nicht fachgerechten Renovierung seitens des Untermieters ge-

sehen. Bei dieser Sachlage hätte das Berufungsgericht seinem Urteil nicht die

Sachdarstellung der Klägerin ohne Beweiserhebung zugrunde legen dürfen.

4. Der Rechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen wer-

den, damit die erforderlichen Beweise erhoben werden.

Hahne

Fuchs

Ahlt

Vézina

Dose