BGH Urteil vom 14.07.2004 – VIII ZR 224/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 224/02

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 14. Juli 2004 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

GmbHG § 46 Nr. 8

a) Für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gegen den Geschäfts- führer einer GmbH bedarf es dann keines Beschlusses der Gesellschafterver- sammlung, wenn über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren er- öffnet worden ist.

b) Gleiches gilt bei der Liquidation einer GmbH, die ihren Geschäftsbetrieb endgültig eingestellt hat, wenn die Liquidation deshalb konkursfrei erfolgt, weil eine die Ko- sten deckende Masse nicht vorhanden ist (sogenannte masselose Liquidation).

BGH, Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 224/02 - KG Berlin LG Berlin

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Mai 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Beyer, Ball, Dr. Leimert und Dr. Wolst

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Teilurteil des 9. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 2. Juli 2002 insoweit aufgehoben, als

das Berufungsgericht von der W. GmbH ab-

geleitete Schadensersatzansprüche der Klägerin in Höhe von zum

einen 26 Millionen DM und zum anderen 18 Millionen DM - davon

mit der Revision weiterverfolgt jeweils 2,5 Millionen EUR - gegen

den Beklagten zu 4 verneint und der Klägerin die außergerichtli-

chen Kosten des Beklagten zu 4 auferlegt hat.

Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1,

2 und 5 im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde zu tra-

gen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens

und die sonstigen Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit notariell beurkundetem Gesellschaftsvertrag vom 30. August 1990

wurde die W. GmbH (im folgenden: W. ) mit einem

Stammkapital von 4 Millionen DM gegründet. Bei der W. handelte es sich um

den bereits seit 1969 existierenden ehemaligen V.

"deutsch-sowjetische Freundschaft" mit Hauptsitz in Berlin (Ost), W. straße …

bis …, der am 1. Juli 1990 aufgrund des Gesetzes zur Privatisierung und Reor-

ganisation volkseigenen Vermögens in eine Kapitalgesellschaft (im Aufbau)

übergeleitet worden war. Gründungsgesellschafterin war die Klägerin, die unter

anderem den Beklagten zu 4 zum Geschäftsführer bestellt hatte. Gegenstand

des bis dahin regelmäßig nur als Generalunternehmer tätig gewordenen Unter-

nehmens war nach dem Gesellschaftsvertrag die Beratung, Planung, Projektie-

rung und Errichtung einschließlich der

Inbetriebnahme von Wärme-,

Elektroenergieerzeugungs-, Wärmespeicher- und Wärmeverteilungsanlagen

einschließlich der Wärmeleitungen und -netzstationen für alle Versorgungsbe-

reiche. In der zweiten Jahreshälfte 1990 und bis zur Privatisierung im Februar

1991 beschäftigte die W. 1.225 Mitarbeiter. Auf den Konten der W. befan-

den sich Ende 1990 ca. 150 Millionen DM, von denen ein Großteil Anzahlungen

für noch nicht abgewickelte (Alt-)Aufträge darstellte. Darüber hinaus verfügte

die W. unter anderem über unbelastete Immobilien in B. , L. , Z.

und S. .

Mit notariellem "Anteilskauf- und -übertragungsvertrag" vom 27. Februar

1991 veräußerte die Klägerin die W. an die Beklagte zu 6 zu einem Kaufpreis

von 2 Millionen DM. Die Beklagte zu 6 verpflichtete sich, die Klägerin von ihrer

Bürgschaft für Verbindlichkeiten der W. in Höhe von 31,384 Millionen DM

freizustellen und die W. zu entschulden.

Zuvor hatten die Beklagten zu 1, 2, 4 und 5 sowie der Zeuge H.

am 23. November 1990 einen Partnerschaftsvertrag geschlossen, der unter

anderem folgendes festlegte:

"Die jeweils in Erscheinung tretenden Partner werden ihre Ent- scheidungen und die mit Dritten einzugehenden Verbindlichkeiten im Sinne der Erreichung der gesteckten Ziele und in Übereinstim- mung mit den übrigen Partnern treffen."

Am 22. Februar 1991 schlossen dieselben Beteiligten einen Aktionärs-

bindungsvertrag bezüglich einer zu gründenden Firma P. (P.

) Holding AG, deren Aktien die Beteiligten zu jeweils 20 % hal-

ten sollten. Ferner erwarben die Beklagten zu 1, 2, 4 und 5 Anteile an der

Beklagten zu 6 zu einem Kaufpreis von jeweils 240.000 SFR. Nach dem Erwerb

der W. gelang es den Beklagten zu 1, 2, 4 und 5 sowie dem Zeugen H.

, sich durch eine Vielzahl von Finanztransaktionen über eine Reihe speziell

zu diesem Zweck gegründeter Gesellschaften das Vermögen der W. anzu-

eignen.

In diesem Zusammenhang veräußerte die Beklagte zu 6 unter anderem

einen angeblichen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin an die W. ,

die hierbei von dem Beklagten zu 4 vertreten wurde. Dieser angeblichen Scha-

densersatzforderung lag zugrunde, daß für das der W. gehörende Grund-

stück W. straße in B. ein Restitutionsanspruch geltend gemacht wurde. Der

Kaufpreis von 18 Millionen DM für die Forderung wurde von der W. am

22. Juni 1992 gezahlt, die Schadensersatzforderung wurde nicht realisiert.

Vielmehr veräußerte die W. das Grundstück W. straße im Jahr 1994 zu ei-

nem geringen Preis an eine von den Beklagten gegründete Gesellschaft.

Ende März 1992 erhob der Verwalter über das Vermögen des A.

(im folgenden: I. ) Klage gegen die

W. über knapp 128 Millionen DM im Zusammenhang mit früheren Arbeiten

zum Bau eines Kraftwerkes in B. , bei der es in einer Größenordnung von 60

bis 70 Millionen DM auch um einen Streit über die Höhe der Forderungen nach

der Währungsumstellung - Streit über den Richtungskoeffizienten - ging. Die

Beklagte zu 6 behauptete, sie habe wegen dieser Streitigkeit über den Rich-

tungskoeffizienten einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin in Höhe

von 68 Millionen DM. Diesen angeblichen Schadensersatzanspruch verkaufte

sie, vertreten durch den Beklagten zu 2, am 30. März 1992 für einen Kaufpreis

von 60 Millionen DM an die von den Beklagten zu 1 und 4 vertretene W. . Auf

den Kaufpreis wurden von der W. am 22. Juni 1992 8 Millionen DM, am

23. September 1992 6 Millionen DM und am 5. November 1992 weitere 12 Mil-

lionen DM, insgesamt also 26 Millionen DM gezahlt. Den restlichen Kaufpreis

von 34 Millionen DM trat die Beklagte zu 6 an eine andere von den Beklagten

gegründete Gesellschaft ab. Er sollte unter anderem durch Veräußerungen von

Grundstücken der W. an diese Gesellschaft realisiert werden. Zur Ausführung

dieses Geschäftes kam es jedoch nicht. Die Klage der I. gegen die W. war

zwar in Höhe von über 56 Millionen DM erfolgreich, sie wurde allerdings

- inzwischen rechtskräftig - abgewiesen, soweit es den Streit über den Rich-

tungskoeffizienten anbetraf. Damit bestanden auch die von der Beklagten zu 6

an die W. verkauften Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin letztlich

nicht.

Die W. ist mittlerweile in Vermögensverfall geraten. Ein Antrag des

seinerzeitigen Geschäftsführers auf Eröffnung des Konkursverfahrens wurde

vom Amtsgericht Charlottenburg durch Beschluß vom 23. November 1995 als

unzulässig verworfen. Mit weiterem Beschluß des Amtsgerichts Charlottenburg

vom 28. August 2000 wurde auf den Antrag der Klägerin vom 22. August 2000

Herr S. "entsprechend § 29 BGB zum Notvorstand der Gesellschaft be-

stellt". Sein Wirkungskreis erstreckt sich auf die "Wahrnehmung der Rechte der

Gesellschaft bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen der W.

GmbH gegen die ehemaligen Geschäftsführer" (es folgen

die Namen der Beklagten und des Zeugen H. ). Am 20. September 2000

erließ das Amtsgericht Charlottenburg einen gleichlautenden Beschluß, in dem

lediglich das Wort "Notvorstand" durch das Wort "Notgeschäftsführer" ersetzt

war. Bereits am 14. September 2000 schlossen die W. , vertreten durch Herrn

S. , und die Klägerin eine Abtretungsvereinbarung hinsichtlich der von der

Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Schadensersatzan-

sprüche der W. gegen die Beklagten und den Zeugen H. .

Die Klägerin macht mit ihrer Klage Schadensersatzansprüche gegen die

Beklagten aus eigenem Recht und aus von der W. abgetretenem Recht gel-

tend. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die

hiergegen von der Klägerin eingelegte Berufung durch Teilurteil hinsichtlich der

Beklagten zu 4 und 5 in vollem Umfang, hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 2

insoweit zurückgewiesen, als nicht Schadensersatzansprüche der Klägerin aus

von der W. abgetretenem Recht wegen des Erwerbs der vorerwähnten

Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1 und 2 geltend gemacht

wurden; bezüglich dieser Ansprüche hat es die Klage für nicht entscheidungs-

reif gehalten, weil noch weitere Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten zu 1

und 2 zu treffen seien.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Senat die Revi-

sion insoweit zugelassen, als das Berufungsgericht von der W.

GmbH abgeleitete Schadensersatzansprüche der Klägerin in Höhe von

zum einen 26 Millionen DM und zum anderen 18 Millionen DM - wovon sie mit

ihrer Nichtzulassungsbeschwerde jeweils 2,5 Millionen Euro weiterverfolgt hat -

aus den geschilderten Forderungskäufen gegen den Beklagten zu 4 verneint

hat. Im übrigen hat er die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zurückge-

wiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit das Verfahren in die Revision gelangt

ist, zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Schadensersatzansprüche der Klägerin aus von der W. abgetretenem

Recht gegen den Beklagten zu 4, den damaligen Geschäftsführer der W. ,

hätten schon deshalb außer Betracht zu bleiben, weil der zur Geltendmachung

dieser Ansprüche erforderliche Gesellschafterbeschluß fehle. Ein Beschluß

gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG sei vorliegend nicht entbehrlich. Durch die Beschluß-

fassung solle die Gesellschaft insoweit geschützt werden, als es Sache der Ge-

sellschafterversammlung sei, darüber zu entscheiden, ob Ansprüche gegen die

Geschäftsführer geltend gemacht werden sollten, weil durch eine solche Vorge-

hensweise innere Angelegenheiten der Gesellschaft öffentlich gemacht werden

könnten. Zwar übe die W. derzeit keine Geschäftstätigkeit mehr aus, weshalb

es ihr geschäftlich keinen Nachteil bringen dürfte, wenn interne Angelegenhei-

ten ihrer Geschäftstätigkeit zur Sprache kämen. Dies rechtfertige jedoch eine

einschränkende Auslegung des § 46 GmbHG nicht. Der Geschäftsführer dürfe

ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung die Ansprüche geltend ma-

chen, die zur Sicherung des Stammkapitals erforderlich seien. Auf diesem We-

ge gehe der Notgeschäftsführer gegen den Beklagten zu 1 vor. Da die nach

dem GmbH-Gesetz möglicherweise bestehenden Ansprüche gegen die übrigen

Beklagten verjährt seien, habe die Gesellschafterversammlung der W. zudem

gewissermaßen stillschweigend und faktisch die Entscheidung getroffen, derar-

tige Ansprüche gegen die Beklagten zu 2, 4 und 5 nicht geltend zu machen.

Das Berufungsgericht führt weiter aus, der Auffassung, nach einer Abtretung

und im Liquidationsstadium der Gesellschaft sei ein Beschluß der Gesellschaf-

terversammlung nicht mehr erforderlich, vermöge es sich nicht anzuschließen.

Vielmehr bedürften jegliche Maßnahmen zur außergerichtlichen Durchsetzung

eines Anspruchs gegen den Geschäftsführer und die gerichtliche Geltendma-

chung des Anspruchs durch die Gesellschaft eines entsprechenden Gesell-

schafterbeschlusses.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, so

daß das Berufungsurteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuhe-

ben ist.

1. Zu Recht ist allerdings das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß

eventuelle Schadensersatzforderungen der W. wirksam an die Klägerin abge-

treten wurden.

a) Die W. war bei der Abtretung vom 14. September 2000 ordnungs-

gemäß vertreten. Zwar war durch Beschluß des Amtsgerichts Charlottenburg

vom 28. August 2000 Herr S. zum Notvorstand der W. bestellt worden.

Hierbei handelte es sich jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend festge-

stellt hat, um eine offensichtliche Falschbezeichnung des bestellten Vertreters

der W. . Das ergibt sich zum einen daraus, daß das Amtsgericht durch im üb-

rigen inhaltsgleichen Beschluß vom 20. September 2000 den Begriff "Notvor-

stand" durch das Wort "Notgeschäftsführer" ersetzt hat. Zum anderen ist auf

das Vorliegen einer versehentlichen Falschbezeichnung auch deshalb zu

schließen, weil die Bestellung des Notgeschäftsführers einer GmbH in Analogie

zu § 29 BGB - der unmittelbar auf die Bestellung eines Notvorstandes beim

rechtsfähigen Verein anwendbar ist (so schon RGZ 138, 98, 101; vgl. auch

Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 29 Rdnr. 1) - erfolgt und das Amtsgericht

die Bestellung des Herrn S. in seinem Beschluß vom 28. August 2000

ausdrücklich unter analoger Anwendung von § 29 BGB vorgenommen hat.

b) Die abgetretenen Forderungen waren hinreichend genau bestimmt.

Die Auslegung des Berufungsgerichts, wonach sich aus der während des lau-

fenden Verfahrens erfolgten Abtretung ergebe, daß die unter B I Nr. 1 bis 8 auf-

geführten und damit die von der Klägerin gerichtlich geltend gemachten An-

sprüche abgetreten sein sollten, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

2. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung des Berufungsge-

richts, Schadensersatzansprüche der W. gegen den Beklagten zu 4 wegen

des Ankaufs angeblicher Schadensersatzforderungen über 18 Millionen DM

und 26 Millionen DM von der Beklagten zu 6 kämen schon deshalb nicht in Be-

tracht, weil es für die Geltendmachung derartiger Ansprüche an dem nach § 46

Nr. 8 GmbHG erforderlichen Beschluß der Gesellschafterversammlung fehle.

a) Dabei ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, daß ein sol-

cher Beschluß tatsächlich nicht zustande gekommen ist. Die Klägerin hat erst-

mals im Rahmen der Begründung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde unter Vor-

lage einer Kopie der Urkunde vorgetragen, ein entsprechender Beschluß der

Gesellschafterversammlung der W. sei am 9. Oktober 2002, also nach Ver-

kündung des Berufungsurteils, gefaßt worden. Dieses Vorbringen der Klägerin

kann jedoch im Revisionsverfahren nach dem Grundsatz, daß die Urteilsgrund-

lage durch das Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen wird (BGHZ

104, 215, 220), keine Beachtung finden (§ 559 ZPO). Allerdings ist das Revisi-

onsgericht bei der von Amts wegen durchzuführenden Prüfung einer Prozeß-

voraussetzung an den vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sachverhalt

nicht gebunden, sondern es hat die entscheidungserheblichen Tatsachen selbst

festzustellen (BGHZ aaO, S. 221). Das Vorliegen eines Gesellschafterbe-

schlusses stellt jedoch kein Erfordernis für die Zulässigkeit der Klage dar, son-

dern ist materiell-rechtliche Voraussetzung für den Anspruch der Gesellschaft

(vgl. unten zu II, 2 b). Der Gesellschafterbeschluß kann noch im Laufe des

Rechtsstreits gefaßt werden, auch in der Revisionsinstanz (BGH, Urteil vom

3. Mai 1999 - II ZR 119/98, NJW 1999, 2115). Seine Einführung als Grundlage

für die Entscheidung des Revisionsgerichts ist aber nur eingeschränkt zulässig.

Die materiell-rechtlichen Folgen von Umständen, die nach Schluß der mündli-

chen Berufungsverhandlung eingetreten sind, sind aus Gründen der Prozeß-

ökonomie zu berücksichtigen, sofern die Tatsachen unstreitig sind und nicht

schützenswerte Belange einer Partei entgegenstehen (BGHZ aaO; 139, 214,

221; BGH, Urteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 468/99, NJW 2001, 1272, 1273;

BGH, Urteil vom 21. November 2001 - XII ZR 162/99, NJW 2002, 1130, 1131;

Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 559 Rdnr. 10). Diese Voraussetzungen sind vor-

liegend nicht erfüllt. Der Beklagte zu 4 hat das Vorbringen der Klägerin, ent-

sprechend der vorgelegten Kopie sei mittlerweile ein (wirksamer) Gesellschaf-

terbeschluß, die streitgegenständlichen Forderungen betreffend, gefaßt worden,

in allen Einzelheiten in zulässiger Weise bestritten. Der neue Vortrag der Kläge-

rin kann somit in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war im gegebenen

Fall ein Beschluß der Gesellschafterversammlung aber nicht erforderlich.

Grundsätzlich bedarf es allerdings gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG stets eines

Beschlusses der Gesellschafterversammlung, wenn die Gesellschaft Ansprüche

- auch deliktische Ansprüche - gegen ihren Geschäftsführer geltend machen will

(anders bei Ansprüchen der GmbH & Co. KG gegen den Geschäftsführer der

Komplementär-GmbH: vgl. BGHZ 76, 326, 338; BGH, Urteil vom 10. Februar

1992 - II ZR 23/91, WM 1992, 691, 693 = GmbHR 1992, 303). § 46 Nr. 8

GmbHG macht die Verfolgung derartiger Ansprüche - abgesehen von etwaigen

Opportunitätsgründen, die hier keine Rolle spielen - deshalb von einem Be-

schluß der Gesellschafter abhängig, weil dem obersten Gesellschaftsorgan

vorbehalten und nicht dem Entschluß der Geschäftsführer überlassen werden

soll, ob ein Geschäftsführer wegen Pflichtverletzung belangt und die damit ver-

bundene Offenlegung innerer Gesellschaftsverhältnisse trotz der für Ansehen

und Kredit der Gesellschaft möglicherweise abträglichen Wirkung in Kauf ge-

nommen werden soll (BGHZ 28, 355, 357). Da diese Gesichtspunkte auch zu-

treffen, wenn sich der Geschäftsführer nicht mehr im Amt befindet, ist § 46 Nr. 8

GmbHG auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen einen ausge-

schiedenen Geschäftsführer

gleichfalls

anwendbar

(BGHZ

aaO;

Bartl/Fichtelmann/Schlarb/Schulze, GmbH-Recht, 5. Aufl., § 46 Rdnr. 61). Ein

Gesellschafterbeschluß ist materielles Erfordernis für die Geltendmachung der

Forderung, so daß eine ohne Beschluß der Gesellschafter erhobene Klage we-

gen Fehlens einer materiellen Anspruchsvoraussetzung als unbegründet abzu-

weisen ist (BGHZ aaO, S. 359; 97, 382, 390; BGH, Urteil vom 3. Mai 1999

- II ZR 119/98, NJW 1999, 2115; BGH, Urteil vom 26. Januar 1998 - II ZR

279/96,

NJW

1998,

1646;

Koppensteiner

in:

Rowedder/

Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 46 Rdnr. 40; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl.,

§ 46 Rdnr. 142; Goette, Die GmbH, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 16; anders bei Ansprü-

chen der GmbH & Co. KG gegen den Geschäftsführer der Komplementär-

GmbH: BGHZ 76, 326, 338; BGH, Urteil vom 10. Februar 1992 - II ZR 23/91,

WM 1992, 691, 692).

Die Frage, ob der Auffassung des Berufungsgerichts entsprechend für

die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches der GmbH gegen ihren

früheren Geschäftsführer ein Gesellschafterbeschluß erforderlich ist, wenn die-

se Forderung

inzwischen abgetreten

ist (ebenso Michalski/Römermann,

GmbHG, § 46 Rdnr. 410; Koppensteiner aaO, § 46 Rdnr. 41; grundsätzlich

auch Scholz/K. Schmidt, aaO, Rdnr. 145), oder ob ein fehlender Gesellschaf-

terbeschluß den Zessionar nicht an der Geltendmachung des Anspruchs hin-

dert (Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. Aufl., § 46 Rdnr. 61; Bartl/Fichtelmann/

Schlarb/Schulze aaO, Rdnr. 66; für den Fall der Geltendmachung durch einen

Pfändungspfandgläubiger ebenso: Michalski/Römermann aaO, Rdnr. 409, Kop-

pensteiner aaO; Scholz/K. Schmidt aaO, Rdnr. 152, letzterer auch für den Fall

der Abtretung, sofern die Forderung zur Sicherheit oder erfüllungshalber an ei-

nen Gläubiger der Gesellschaft abgetreten worden ist und dieser aus liquidem

Gesellschaftsvermögen keine Befriedigung erlangt), bedarf keiner Entschei-

dung. Im vorliegenden Fall war eine Zustimmung der Gesellschafterversamm-

lung jedenfalls entbehrlich.

Durch § 46 Nr. 8 GmbHG soll, wie dargelegt, unter anderem verhindert

werden, daß die mit der Inanspruchnahme des Geschäftsführers wegen Pflicht-

verletzung verbundene Offenlegung innerer Gesellschaftsverhältnisse trotz der

für Ansehen und Kredit der Gesellschaft möglicherweise abträglichen Wirkung

ohne Einschaltung des obersten Gesellschaftsorgans geschieht (BGHZ 28,

355, 357). Zum Schutz der Gesellschaft im Geschäftsverkehr kann über ein

Vorgehen gegen den Geschäftsführer nur die Gesellschafterversammlung ent-

scheiden. Anders verhält es sich jedoch im Insolvenzverfahren der Gesell-

schaft. Im Insolvenzverfahren verdienen die Interessen der Gesellschaftsgläu-

biger an einer Vermehrung der Masse den Vorrang, während ein Schutzbedürf-

nis der in der Regel nur abzuwickelnden Gesellschaft nicht mehr gegeben ist.

Für eine Entschließung der Gesellschafter besteht daher keine Notwendigkeit

mehr (Koppensteiner aaO; Scholz/K. Schmidt aaO; Michalski/Römermann aaO,

Rdnr. 408; Roth/Altmeppen aaO; Goette aaO § 7 Rdnr. 19).

Davon, daß im Insolvenzverfahren die Interessen der Gläubiger der Ge-

sellschaft an einer Vermehrung der Masse vorrangig zu berücksichtigen sind,

geht auch das Berufungsgericht aus. Entgegen seiner Auffassung ist aber der

vorliegende Sachverhalt dem Fall gleich zu behandeln, daß die Gesellschaft in

Insolvenz geraten ist. Ein Beschluß der Gesellschafterversammlung zur Gel-

tendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Beklagten zu 4

als ehemaligem Geschäftsführer der W. war daher nicht erforderlich. Daß

sich die W. nicht im Konkursverfahren befand, beruhte darauf, daß ihr seiner-

zeitiger Geschäftsführer den von ihm wegen Zahlungsunfähigkeit der GmbH

gestellten Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen nicht

weiterverfolgt, sondern sein Amt als Geschäftsführer niedergelegt und mitgeteilt

hatte, es sei der Gesellschaft unmöglich, den Auslagenvorschuß zu zahlen. Da

die Gesellschaft - auch zur Liquidation - handlungsunfähig war, hat das Amts-

gericht auf Antrag der Klägerin im Jahre 2000 analog § 29 BGB einen Notge-

schäftsführer bestellt und die hierfür erforderliche Dringlichkeit bejaht. Das Be-

rufungsgericht stellt selbst fest, daß die W. keine Geschäftstätigkeit mehr

ausübt, und ist deshalb der Ansicht, ihr dürfte es geschäftlich keinen Nachteil

bringen, wenn interne Angelegenheiten ihrer Geschäftstätigkeit zur Sprache

kämen. Die Gesellschaft hatte ihre Geschäftstätigkeit endgültig eingestellt, so

daß keine Interessen mehr bestanden, die durch die Geltendmachung von

Schadensersatzansprüchen gegen die ehemaligen Geschäftsführer hätten

beeinträchtigt werden können. Nunmehr geht es nur noch um die Frage, wie die

Gläubiger der GmbH bei dieser sogenannten masselosen Liquidation für ihre

Forderungen Befriedigung erlangen können. Ebenso wie im Falle der Insolvenz

ist bei einer Liquidation, die letztlich nur deshalb konkursfrei erfolgt, den Inter-

essen der Gläubiger der Gesellschaft Vorrang einzuräumen und besteht keine

Notwendigkeit für eine Entschließung der Gesellschaft (Goette aaO § 7

Rdnr. 19; Schulz, Die masselose Liquidation der GmbH, 1986 S. 137; Scholz/K.

Schmidt aaO).

3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegt ein stillschweigen-

der Beschluß der Gesellschafterversammlung, von einer Schadensersatzklage

gegen die Beklagten zu 2, 4 und 5 abzusehen, nicht vor (zur Bedeutung einer

Weisung der Gesellschafter gegenüber einem Notliquidator vgl. Schulz aaO

S. 136, 137). Der Tatsache, daß der Notgeschäftsführer gegen den Beklagten

zu 1 zur Sicherung des Stammkapitals ohne Zustimmung der Gesellschafter-

versammlung vorgegangen ist, kann nicht die "stillschweigend und faktisch"

getroffene Entscheidung der Gesellschafterversammlung entnommen werden,

auf die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen die übrigen Be-

klagten zu verzichten.

III.

Mit der gegebenen Begründung können daher die in der Revision gegen

den Beklagten zu 4 verfolgten Schadensersatzansprüche der Klägerin aus von

der W. abgeleitetem Recht nicht verneint werden. Da das Berufungsgericht,

von seinem Standpunkt aus folgerichtig, weitere Feststellungen zum objektiven

und subjektiven Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2

BGB, § 266 StGB nicht getroffen hat, ist das Berufungsurteil im tenorierten Um-

fang aufzuheben, und die Sache ist zur weiteren Feststellung an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen.

Dr. Deppert

Dr. Beyer

Ball

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert ist wegen Erkrankung an der Unterzeichnung verhindert

Dr. Wolst

Dr. Deppert Karlsruhe, 05.07.2004