BGH Urteil vom 21.07.2004 – XII ZR 203/01
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
ja
Verkündet am: 21. Juli 2004 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB § 1612 b Abs. 1; EStG §§ 31, 64, 66; BKGG §§ 3, 6; EWG VO Nr. 1408/71 Art. 4, 13, 73, 76; EWG VO Nr. 574/72 Art. 10; EWG VO Nr. 1399/99; HUÜ 73 Art. 4
Auf die Unterhaltsschuld eines im Ausland lebenden barunterhaltspflichtigen Eltern-
teils wird das dem anderen Elternteil nach deutschem Recht gewährte Kindergeld zur
Hälfte angerechnet, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil in einem ausländi-
schen Staat kindergeldberechtigt wäre, sein dort begründeter Kindergeldanspruch
aber wegen der sich aus dem deutschen Recht ergebenden Kindergeldberechtigung
des anderen Elternteils ruht.
BGH, Urteil vom 21. Juli 2004 - XII ZR 203/01 - OLG Köln AG Köln
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dose
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Teilanerkenntnis- und Schlußurteil des
21. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Köln vom
9. Juli 2001 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist der Sohn des Beklagten, eines niederländischen Staats-
angehörigen, der in den Niederlanden lebt und arbeitet. Die Parteien streiten,
ob auf den vom Beklagten geschuldeten Unterhalt das Kindergeld hälftig anzu-
rechnen ist, das die in Deutschland berufstätige Mutter des Klägers, die mit
dem Beklagten weder verheiratet ist noch war, in Deutschland bezieht.
Nach der Urkunde des Jugendamtes der Stadt Köln vom 17. November
1995 schuldet der Beklagte dem Kläger den Regelunterhalt zuzüglich eines Zu-
schlags von 13 % des Regelbedarfs. Mit seiner Abänderungsklage begehrte der
Kläger eine Erhöhung des Unterhalts auf zunächst 128 % des jeweiligen Re-
gelbetrags der jeweiligen Altersstufe ab dem 1. Juli 1999.
Nach Zustellung der Klage hat der Beklagte in der Urkunde des General-
konsulats der Bundesrepublik Deutschland in Amsterdam vom 13. Juli 1999
eine Unterhaltsverpflichtung ab dem 1. Juli 1998 in Höhe von 114 % des Re-
gelbetrags der jeweiligen Altersstufe, abzüglich des hälftigen Kindergelds, aner-
kannt. Ausgehend von einem bereinigten Nettoeinkommen des Beklagten von
2.790 DM hat das Amtsgericht - Familiengericht - diesen verurteilt, an den Klä-
ger ab dem 1. Juli 1999 Unterhalt in Höhe von 128 % des Regelbetrags der je-
weiligen Altersstufe abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen; im übrigen
hat es die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesge-
richt durch Versäumnisurteil vom 4. Dezember 2000 zurückgewiesen. Nach
Einspruch des Klägers hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor
dem Oberlandesgericht wegen der geänderten Rechtslage (§ 1612 b Abs. 5
BGB) anerkannt, ab dem 1. Januar 2001 Unterhalt in Höhe von 135 % des Re-
gelbetrags abzüglich des hälftigen Kindergelds zu schulden. Das Oberlandes-
gericht hat daraufhin das Versäumnisurteil antragsgemäß mit der Maßgabe auf-
rechterhalten, daß der Beklagte ab dem 1. Januar 2001 einen monatlichen Un-
terhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrags der jeweiligen Altersstufe abzüg-
lich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen hat. Hiergegen wendet sich der Kläger
mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I.
Der Beklagte war zwar in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
nicht vertreten. Gleichwohl ist über die Revision des Klägers nicht durch Ver-
säumnisurteil, sondern durch Endurteil (unechtes Versäumnisurteil) zu ent-
scheiden, da sie sich auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestell-
ten Sachverhalts als unbegründet erweist (Senatsurteil vom 10. Februar 1993
- XII ZR 239/91 - NJW 1993, 1788).
II.
1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts, dessen Entscheidung in
FamRZ 2002, 845 veröffentlicht ist, ist das an die Mutter des Klägers ausge-
zahlte Kindergeld hälftig auf den Unterhaltsanspruch des Klägers gegen den
Beklagten anzurechnen. Zwar setze § 1612 b Abs. 1 BGB bei wörtlicher Ausle-
gung voraus, daß auch der barunterhaltspflichtige Elternteil grundsätzlich kin-
dergeldberechtigt sein müsse, weil anderenfalls der andere Elternteil nicht - wie
von § 1612 b Abs. 1 BGB verlangt - "vorrangig" kindergeldberechtigt sein kön-
ne. Daran fehle es im vorliegenden Fall, da der Beklagte in den Niederlanden
wohne, dort steuerpflichtig und deshalb - nach Maßgabe der §§ 31 ff. EStG und
des Bundeskindergeldgesetzes - in Deutschland nicht kindergeldberechtigt sei.
Indes widerspreche eine solche wörtliche Auslegung des § 1612 b Abs. 1 BGB
dem Sinn und Zweck des Kindergeldes. Das Kindergeld solle die Unterhaltslast
der Eltern erleichtern und ihre Leistung für die Familie ausgleichen. Dabei stehe
das Kindergeld wegen der Gleichwertigkeit von Betreuung und Barunterhalt
beiden Elternteilen jeweils zur Hälfte zu. Lediglich aus Gründen der Verwal-
tungsvereinfachung ordne das Gesetz an, daß das Kindergeld grundsätzlich an
den betreuenden Elternteil ausgezahlt werden soll. Dies bedeute jedoch nicht,
daß die von § 1612 b Abs. 1 BGB vorgeschriebene hälftige Anrechnung des
Kindergeldes, das an den betreuenden Elternteil ausgezahlt werde, zu unter-
bleiben habe, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil im Ausland wohne und
dort steuerpflichtig sei. Insoweit sei eine teleologische Reduktion des Wortlauts
des § 1612 b BGB angezeigt.
2. Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung
stand.
Auf das zwischen den Parteien bestehende Unterhaltsverhältnis ist ge-
mäß Art. 4 Abs. 1 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflich-
ten anwendbare Recht vom 2. Oktober 1973 (BGBl 1986 II S. 837) deutsches
Sachrecht anzuwenden, da der Kläger als Unterhaltsberechtigter seinen ge-
wöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Der Umfang des vom Beklagten geschul-
deten Barunterhalts bestimmt sich deshalb grundsätzlich nach § 1612 b Abs. 1
BGB.
a) In Literatur und Rechtsprechung wird die Frage, ob § 1612 b Abs. 1
BGB eine Kindergeldberechtigung beider Elternteile voraussetzt, zum Teil unter
Hinweis auf den Wortlaut der Vorschrift, die von einer vorrangigen Berechtigung
des nicht barunterhaltspflichtigen Elternteils ausgeht, bejaht (OLG Stuttgart
FamRZ 2000, 907; MünchKomm/Born BGB 4. Aufl. § 1612 b Rdn. 41;
Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl.,
§ 2 Rdn. 503; Göppinger/Häußermann, Unterhaltsrecht 8. Aufl., Rdn. 790; vgl.
auch Palandt/Diederichsen BGB 63. Aufl. § 1612 b Rdn. 4 mit Hinweis auf
§ 1612 c BGB). Die Gegenmeinung verweist auf Sinn und Zweck der Regelung;
es könne nicht angenommen werden, der Gesetzgeber habe im Ausland leben-
de und dort auch steuerpflichtige Barunterhaltsschuldner von der Entlastung
des § 1612 b Abs. 1 BGB ausnehmen und das gesamte Kindergeld dem ande-
ren Elternteil allein zukommen lassen wollen (Erman/Hammermann BGB
11. Aufl., § 1612 b Rdn. 7).
b) Nach Auffassung des Senats geht § 1612 b Abs. 1 BGB davon aus,
daß beide Elternteile kindergeldberechtigt sind. Das folgt bereits aus dem Wort-
laut der Vorschrift, die eine vorrangige Kindergeldberechtigung des nicht barun-
terhaltspflichtigen Elternteils verlangt, mithin eine - wenn auch nachrangige -
Kindergeldberechtigung des barunterhaltspflichtigen Elternteils voraussetzt.
Das Erfordernis einer beiderseitigen Kindergeldberechtigung ergibt sich darüber
hinaus auch aus der Entstehungsgeschichte und dem Ziel der Vorschrift. Mit ihr
sollten die bisherigen von Gesetzgebung und Rechtsprechung entwickelten
Regeln über den Ausgleich des Kindergeldes unter den beiderseits kindergeld-
berechtigten Elternteilen (vgl. § 1615 g Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) an das neue
System des Familienlastenausgleichs angepaßt und vereinfacht werden. Dem-
entsprechend bestand bei der Schaffung des § 1612 b BGB durch das Kindes-
unterhaltsgesetz (vom 6. April 1998, BGBl. I S. 666) Übereinstimmung, daß ei-
ne Anrechnung von vornherein nur gerechtfertigt erscheine, wenn zwar beide
Elternteile Anspruch auf eine kindbezogene Leistung hätten, die Leistung aber
nicht beiden Elternteilen zur Hälfte, sondern aus Gründen der Verwaltungsver-
einfachung
in vollem Umfang nur einem Elternteil ausgezahlt werde
(BT-Drucks. 13/7338 S. 27).
Daraus läßt sich indes nicht folgern, die für die Anrechnung nach
§ 1612 b Abs. 1 BGB erforderliche Kindergeldberechtigung beider Elternteile
müsse sich allein aus den Vorschriften des nationalen Rechts herleiten lassen.
Zwar ist, wie auch die Materialien zum Kindesunterhaltsgesetz belegen
(BT-Drucks. 13/7338 S. 29), die Regelung des § 1612 b BGB auf die Kinder-
geldbezugsberechtigung nach den Vorschriften des Einkommenssteuergeset-
ten. Dennoch ist die Regelung nicht auf Fälle begrenzt, in denen sich die Kin-
dergeldberechtigung beider Elternteile aus dem EStG und BKGG ergibt; sie ist
vielmehr unter Berücksichtigung des Gemeinschaftsrechts auszulegen. Eine
solche Auslegung führt zu dem Ergebnis, daß sich die von § 1612 b Abs. 1
BGB vorausgesetzte Kindergeldberechtigung des barunterhaltspflichtigen El-
ternteils (hier: des niederländischen Beklagten) auch aus ausländischem (hier:
niederländischem) Recht oder aus Gemeinschaftsrecht ergeben kann. Dement-
sprechend genügt in einem solchen Fall auch, daß sich der in § 1612 b Abs. 1
BGB vorausgesetzte Vorrang der Kindergeldberechtigung des nicht barun-
terhaltspflichtigen Elternteils (hier: der in Deutschland berufstätigen Mutter des
Klägers) gegenüber der auf ausländischem oder auf Gemeinschaftsrecht beru-
henden Kindergeldberechtigung des anderen Elternteils (hier: des Beklagten)
aus den Vorschriften des ausländischen oder des Gemeinschaftsrechts herlei-
tet. Ob diese Vorschriften das Verhältnis der von ihnen begründeten Kinder-
geldansprüche zu dem nach deutschem Recht gegebenen Kindergeldanspruch
in eine Rangordnung stellen oder aber vorsehen, daß der sich aus ausländi-
schem Recht oder aus Gemeinschaftsrecht ergebende Kindergeldanspruch des
barunterhaltspflichtigen Elternteils im Hinblick auf den sich aus dem deutschen
Recht ergebenden Kindergeldanspruch des anderen Elternteils ruht, ist lediglich
ein rechtskonstruktiver Unterschied, der die grundsätzliche Anwendbarkeit des
§ 1612 b Abs. 1 BGB nicht berührt. Im einzelnen:
aa) Das vom deutschen Recht vorgesehene Kindergeld ist - unbeschadet
seiner rechtlichen Konstruktion als eine vorgezogene Steuervergütung - eine
dem europäischen Sozialrecht unterliegende Familienleistung; für das deutsche
Kindergeld gelten deshalb die das europäische Sozialrecht maßgebend regeln-
den Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und 574/72, beide zuletzt geändert
durch VO (EWG) 1399/99 vom 29. April 1999. Nach Art. 5 VO (EWG)
Nr. 1408/71 geben die Mitgliedstaaten in Erklärungen die Rechtsvorschriften
und Systeme an, die unter Art. 4 Abs. 1 und 2 dieser Verordnung fallen; die
Bundesrepublik Deutschland hat deshalb die Leistungen nach dem Bundeskin-
dergeldgesetz in der jeweils geltenden Fassung zu Familienleistungen im Sinne
des Art. 4 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 erklärt (vgl. Mitteilung AblEG 1980
Nr. C 139/6 und 1983 Nr. C 351/1). Auch das seit dem 1. Januar 1996 nach
§ 31 Satz 3 EStG als Steuervergütung gezahlte Kindergeld ist, wie auch der
Bundesfinanzhof dargelegt hat, eine Familienleistung im Sinne des Art. 4 Abs. 1
lit. h VO (EWG) Nr. 1408/71 (Urteil vom 13. August 2002 - VIII R 54/00 -
BFH/NV 2002, 1581; vgl. auch Eichenhofer StuW 1997, 341 f.). Es dient, soweit
es nicht die steuerliche Freistellung des Existenzminimums eines Kindes be-
wirkt, der Förderung der Familie (§ 31 Sätze 1 und 2 EStG).
Nach Art. 73 VO (EWG) Nr. 1408/71 kann ein Elternteil, der in einem
Mitgliedstaat sozialversichert ist (Art. 1 lit.a VO (EWG) Nr. 1408/71), nach den
für ihn maßgebenden Rechtsvorschriften (Art. 13 VO (EWG) Nr. 1408/71) Fami-
lienleistungen - wie hier das Kindergeld - auch dann beanspruchen, wenn diese
Rechtsvorschriften eine Leistungsberechtigung für außerhalb ihres Geltungsbe-
reichs wohnende Kinder nicht vorsehen. Allerdings sollen Familienleistungen für
ein Kind nicht mehrfach von verschiedenen Mitgliedstaaten gezahlt werden. Die
"Antikumulierungsregeln" der Art. 76 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71, Art. 10
Abs. 1 VO (EWG) Nr. 574/72 normieren deshalb für den Fall, daß für dasselbe
Kind in mehr als einem Mitgliedstaat ein Kindergeldanspruch begründet ist, eine
Rangfolge dieser Ansprüche, wobei der jeweils nachrangige Anspruch - im Um-
fang der vom vorrangig verpflichteten Mitgliedstaat zu erbringenden Leistun-
gen - ruht. Ausgangspunkt ist dabei die Unterscheidung von Kindergeld, das
aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gewährt wird, und sonstigem
- nicht erwerbsbezogen gewährtem - Kindergeld. Nach Art. 76 Abs. 1 VO
(EWG) Nr. 1408/71 ruht ein in einem Mitgliedstaat begründeter Anspruch auf
- erwerbsbezogenes oder nicht erwerbsbezogenes - Kindergeld, wenn und so-
weit im Wohnstaat des Kindes ein Anspruch auf erwerbsbezogenes Kindergeld
begründet ist - und zwar gleichgültig, ob sich dieser Anspruch aus den Vor-
schriften dieses Mitgliedstaates oder aus Gemeinschaftsrecht ergibt (Vorrang
des Wohnstaates des Kindes, wenn dieser erwerbsbezogenes Kindergeld ge-
währt). Wird im Wohnstaat des Kindes Kindergeld überhaupt nicht oder nicht
erwerbsbezogen gewährt, greift Art. 10 Abs. 1 VO (EWG) 574/72 ein: Nach
dessen Abs. 1 lit. a) ruht ein in einem Mitgliedstaat begründeter Anspruch auf
nicht erwerbsbezogenes Kindergeld, wenn und soweit in einem anderen Mit-
gliedstaat für dasselbe Kind ein Anspruch auf erwerbsbezogenes Kindergeld
begründet ist (Vorrang des Staates, der für das Kind erwerbsbezogenes Kin-
dergeld gewährt, aber nicht Wohnstaat des Kindes ist; ist er zugleich Wohn-
staat, gilt der Vorrang nach Art. 76 VO (EWG) 574/72). Dieser vom Wohnort
des Kindes unabhängige Vorrang des erwerbsbezogen gewährten Kindergelds
gilt jedoch nach Abs. 1 lit. b) (i) des Art. 10 VO (EWG) 574/72 nicht, wenn ein
Elternteil in einem anderen Mitgliedstaat ein nicht erwerbsbezogenes Kinder-
geld beanspruchen könnte und der Elternteil in diesem Mitgliedstaat berufstätig
ist (Vorrang des Staates der Berufstätigkeit, wenn dieser ein nicht erwerbsbe-
zogenes Kindergeld gewährt). Daraus ergibt sich zusammenfassend folgende
Stufung: (1.) Vorrang des Wohnstaates des Kindes, wenn dieser einem Eltern-
teil ein erwerbsbezogenes Kindergeld gewährt. (2.) Vorrang des Staates der
Berufstätigkeit, wenn dieser dem dort berufstätigen Elternteil ein nicht erwerbs-
bezogenes Kindergeld gewährt. (3.) Vorrang eines anderen Mitgliedstaates als
des Wohnstaates des Kindes, wenn dieser andere Staat einem Elternteil ein
erwerbsbezogenes Kindergeld gewährt (zum ganzen Eichenhofer, Sozialrecht
der Europäischen Union 2. Aufl., Rdn. 274 ff.).
bb) Aus der Zusammenschau des Gemeinschaftsrechts und der die Kin-
dergeldbezugsberechtigung regelnden Vorschriften des EStG (§ 64) und des
BKGG (§ 3) kann sich damit eine der Normsituation des § 1612 b Abs. 1 BGB
vergleichbare Rechtslage ergeben: Beide Elternteile können nach den für sie
maßgebenden nationalen Regelungen oder aufgrund des Gemeinschaftsrechts
"an sich" kindergeldberechtigt sein; das Kindergeld gelangt jedoch - aufgrund
der dargestellten Antikumulierungsregeln - nur an einen Elternteil zur Auszah-
lung, weil der Kindergeldanspruch des anderen Ehegatten ruht. Diese Situation
ist der von § 1612 b Abs. 1 BGB vorausgesetzten Lage nach deutschem Kin-
dergeldrecht vergleichbar. In einer das Gemeinschaftsrecht berücksichtigenden
Auslegung des § 1612 b Abs. 1 BGB muß deshalb dem barunterhaltspflichtigen
Elternteil, der wegen des Kindergeldbezugs des anderen Elternteils selbst kein
Kindergeld bezieht, das dem anderen Elternteil gewährte Kindergeld jedenfalls
dann hälftig zugute kommen, wenn dieses Kindergeld dem anderen Elternteil
gelten Kindergeldsätze von der zuständigen deutschen Familienkasse - gutge-
bracht wird. Insoweit bleibt die vom deutschen Recht vorgegebene Zweckbe-
stimmung des deutschen Kindergelds, beiden "an sich" kindergeldberechtigten
Elternteilen zugute zu kommen, realisierbar. Diesem vom deutschen Recht ver-
folgten Zweck des Kindergelds ist mit Hilfe des § 1612 b Abs. 1 BGB auch im
Kontext des europäischen Sozialrechts Geltung zu verschaffen.
cc) Das gilt auch für den vorliegenden Fall. Die Mutter des Klägers be-
zieht nach deutschem Recht für den Kläger Kindergeld. Der Frage, ob und un-
ter welchen Voraussetzungen der niederländische Beklagte nach dem für ihn
maßgebenden Recht seinerseits kindergeldberechtigt wäre, wenn nicht bereits
die Mutter des Klägers für diesen Kindergeld bezöge, ist das Oberlandesgericht
nicht nachgegangen. Da das Oberlandesgericht zu dem - wegen des Beschäfti-
gungs- und Wohnortes des Beklagten in den Niederlanden - maßgebenden
niederländischen Recht (vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. a), f) VO (EWG) Nr. 1408/71)
keine Feststellungen getroffen hat, kann der Bundesgerichtshof diese Feststel-
lungen nachholen; denn insoweit handelt es sich nicht um eine Nachprüfung
irrevisiblen Rechts, die dem Revisionsgericht verwehrt ist (vgl. etwa BGHZ 40,
197, 201). Das niederländische Recht gewährt den in den Niederlanden woh-
nenden Personen für deren unter 16 Jahre alte Kinder ein Recht auf das viertel-
jährlich gezahlte Kindergeld, ebenso für ältere Kinder unter zusätzlichen Vor-
aussetzungen (Algemene Kinderbijslagwet vom 26. April 1962, Stb. 1990, 128).
Nach dem durch Art. VI. des Gesetzes vom 27. Mai 1999 (Stb. 1999, 250) ein-
gefügten Art. 7 b Abs. 1 Algemene Kinderbijslagwet gilt die Kindergeldberechti-
gung zwar grundsätzlich nicht in Ansehung solcher Kinder, die am ersten Tag
des Kalendervierteljahrs nicht in den Niederlanden wohnen. Allerdings sieht
Art. 7 b Abs. 2 Algemene Kinderbijslagwet eine weitergehende Kindergeldbe-
rechtigung vor, die grundsätzlich auch die aus Art. 73 VO (EWG) 1408/71 her-
leitbaren Kindergeldansprüche umfaßt, hier jedoch - aufgrund der dargestellten
Antikumulierungsvorschriften - ruht: Dabei kann dahinstehen, ob das der Mutter
der Klägers gezahlte deutsche Kindergeld - im Hinblick auf seinen Charakter als
vorgezogene Steuervergütung zumindest auch - "aufgrund der Ausübung einer
Erwerbstätigkeit" gewährt wird. Bejaht man diese Frage, ergibt sich der Vorrang
des nach deutschem Recht begründeten Kindergeldanspruchs aus Art. 76
Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71, da die Bundesrepublik Deutschland der Wohn-
staat des Klägers ist. Verneint man eine Erwerbsbezogenheit des deutschen
Kindergelds, ruht der niederländische Kindergeldanspruch nach Art. 10 Abs. 1
lit. b) (i) VO (EWG) Nr. 574/72, weil das - nach Abs. 1 lit. a) dieser Verordnung
an sich nachrangige, weil nicht erwerbsbezogene - Kindergeld in der Bundesre-
publik Deutschland an die Mutter des Klägers ausgezahlt wird und diese hier
berufstätig ist.
c) Im Ergebnis ist danach der Beklagte grundsätzlich kindergeldberech-
tigt; sein Kindergeldanspruch
ruht
jedoch. Als Ausgleich steht
ihm
- entsprechend der Zweckbestimmung des deutschen Kindergelds - die Hälfte
des der Mutter des Klägers gewährten Kindergeldes zu, das er deshalb nach
§ 1612 b Abs. 1 BGB von dem von ihm geschuldeten Kindesunterhalt in Abzug
bringen darf.
Hahne
Sprick
Wagenitz
Ahlt
Dose