BGH Urteil vom 26.07.2004 – VIII ZR 273/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 26. Juli 2004 P o t s c h, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VIII ZR 273/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

EGBGB Art. 28 Abs. 2 und 5

Die Vermutung, daß der Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeit- punkt des Vertragsabschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, gilt nicht, wenn solche Anknüpfungspunkte zu einem anderen als dem vermuteten Recht führen, die an Gewicht den von der Vermutung verwendeten Anknüpfungspunkt deutlich über- treffen, und sich ein anderes Zentrum des Leistungsaustauschs eindeutig ermitteln läßt.

Das kann bei einem Kaufvertrag über eine Forderung gegenüber dem nach Deutsch- land weisenden Sitz des Verkäufers der Fall sein, wenn die deutschem Recht unter- liegende Forderung durch eine an einem französischen Grundstück bestellte Hypo- thek gesichert ist, es dem Käufer entscheidend auf den Erwerb der Hypothek an- kommt, eine Beurkundung des Kaufvertrags durch einen französischen Notar in fran- zösischer Sprache erfolgen und die Parteien dabei von französischen Rechtsanwäl- ten vertreten werden sollen und der Kaufpreis in französischer Währung vereinbart ist.

BGH, Urteil vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 273/03 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats

des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 7. August

2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist eine auf der Insel Anguilla/Karibik gegründete Gesell-

schaft, die ihren Verwaltungssitz nach ihrem Vortrag in Macati City auf den Phil-

ippinen hat. Vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Klägerin ist der fran-

zösische Staatsbürger C. Z. .

Die Beklagte, eine deutsche Hypothekenbank, war Inhaberin einer Dar-

lehensforderung in Höhe von 8 Millionen DM gegen eine Aktiengesellschaft lu-

xemburgischen Rechts, die Firma A. . Unter Ziff. 10 des Darle-

hensvertrages vom 12. Februar/6. März 1991 war die Geltung deutschen Rech-

tes vereinbart worden. Die Forderung war hypothekarisch gesichert durch die

Belastung von verschiedenen Grundstücken in L. , Frank-

reich, die im Eigentum einer französischen Gesellschaft, der S.

mit Sitz in J. , Frankreich, standen.

Die Parteien verhandelten im Sommer 1999 über den Ankauf der Forde-

rung durch die Klägerin. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die S.

in Liquidation, die Zwangsversteigerung der betroffenen

Grundstücke war für den 3. September 1999 vorgesehen. Die Beklagte über-

sandte ein in französischer Sprache abgefaßtes Exposé "für das Objekt L. "

an W. G. , einen österreichischen Staatsangehörigen. Dieser teilte der

Beklagten im Namen der Klägerin mit Schreiben vom 21. Juli 1999 mit,

" ... daß wir an dem Objekt L. , definitiv und ohne Konditionen interessiert sind und gegen einen Betrag von FF 1.400.000 die Hypothek und ihre Forderungen in der Höhe von FF 25.000.000 übernehmen wollen.

Um das Geschäft so rasch wie möglich abwickeln zu können, er- suchen wir sie uns umgehend die Bankverbindung mitzuteilen wo- hin der Betrag von FF 1.400.000 überwiesen werden soll bzw. wie die weitere Vorgangsweise um die Transaktion durchführen zu können sein soll. ..."

Zugleich benannte er als Vertreter der Klägerin Rechtsanwalt Maître R.

C. , Nizza. Der Schriftverkehr zwischen W. G. und der Beklag-

ten wurde teils in deutscher und teils in englischer Sprache geführt.

Die Parteien kamen überein, einen Kaufvertrag über die hypothekarisch

gesicherte Forderung von dem Notar Maître R. A. , B.

, Frankreich, beurkunden zu lassen. Rechtsanwalt C. bestätigte mit

Schreiben vom 27. Juli 1999 an den Notar eine Überweisung seiner Mandantin,

der Klägerin, in Höhe von 1.400.000 FF nebst 60.000 FF für dessen Kosten auf

ein Konto des Notars. In dem Schreiben heißt es weiter:

"Ich überlasse es Ihnen, die Urkunde schnellstmöglich vorzuberei- ten, da die Zwangsversteigerung auf den 3. September festgesetzt worden ist."

Für die Beklagte ließ Rechtsanwalt D. , Marseille, mit Schreiben

vom 4. August 1999 an Rechtsanwalt C. mitteilen, daß sie die Wahl getrof-

fen habe, die Klägerin als Käuferin "anzunehmen". Rechtsanwalt D. er-

klärte ferner am 23. August 1999 gegenüber dem Notariat A. , daß eine

auf seinen - Rechtsanwalt D. - Namen lautende Vollmacht, die es ihm

ermögliche, die Forderungsabtretung im Notariat zu unterzeichnen, von der Be-

klagten vor einem Notar ausgestellt werde, jedoch in Frankreich nicht vor dem

26. August 1999 vorliegen könne. Im übrigen heißt es:

"Ich hoffe, daß Sie in den nächsten Tagen die restlichen Schwie- rigkeiten mit Maître C. bewältigen können, so daß wir in Be- tracht ziehen könnten, in dieser Woche zu unterzeichnen."

Diese und die nachfolgende Korrespondenz zwischen den Rechtsanwäl-

ten der Parteien und dem Notariat wurde in französischer Sprache geführt.

Ebenfalls mit Schreiben vom 23. August 1999 zeigte das Notariat A.

im Rahmen der französischen Regelungen zur Geldwäscheprävention der

zuständigen Staatsanwältin in D. die von der Klägerin veranlaßte

Überweisung von 1.470.424,24 FF an, ferner den für den 3. September 1999

geplanten Termin zur Zwangsversteigerung der belasteten Grundstücke und die

von den Parteien noch vor diesem Termin gewünschte notarielle Beurkundung

der Abtretung der Hypothekenforderung. Am 25. August 1999 übersandte

Rechtsanwalt D. eine Kopie einer ihm unter dem 23. August 1999 von der

Beklagten vor einem Hamburger Notar in französischer Sprache erteilten Voll-

macht an das Notariat A. und teilte mit:

"Was die D. betrifft, ist nun alles in Ordnung, damit ich die Urkunde unterzeichnen kann ... Ich denke, daß Sie nun baldig das Einverständnis der Staatsanwaltschaft erhalten werden sowie ein Hypothekenverzeichnis ...".

Per Telefax vom 27. August 1999 erklärte Rechtsanwalt D. gegen-

über dem Notariat jedoch, seine Mandantin wünsche nicht mit der Klägerin ab-

zuschließen, man befürchte eine "Geldwäsche-Operation". Ein Verkauf der

Forderung könne zu einem Preis von 1.700.000 FF an den niederländischen

Staatsbürger

H. , wohnhaft

in Monte Carlo, erfolgen. Am

30. August 1999 wies der Notar die Staatsanwaltschaft in D. unter Be-

zugnahme auf sein Schreiben vom 23. August 1999 auf die Dringlichkeit der

Angelegenheit hin, da für 16.00 Uhr desselben Tages ein Termin in seiner

Kanzlei anstehe. Die Staatsanwaltschaft bestätigte umgehend den Eingang der

Schreiben und wies darauf hin, daß Untersuchungen liefen. W. G. teilte

der Beklagten mit Telefax vom 30. August 1999 unter Verwendung eines Brief-

bogens der Klägerin mit, daß der Vertrag noch am gleichen Tag um 16.00 Uhr

unterzeichnet werden müsse, anderenfalls werde die Klägerin Schadensersatz

verlangen.

Im Notariat A. waren zum vereinbarten Termin W. G. und

Rechtsanwalt C. für die Klägerin, Rechtsanwalt D. für die Beklagte

sowie der zuständige Notar anwesend. Nach den protokollierten Feststellungen

eines von dem Vertreter G. hinzugezogenen Gerichtsvollziehers erklärte

der Notar, die Unterzeichnung des Vertrages wegen der andauernden staats-

anwaltschaftlichen Untersuchungen nicht durchführen zu können, äußerte

Rechtsanwalt C. weiterhin die Bereitschaft der Klägerin, eine Abtretungs-

urkunde zu unterzeichnen und legte Rechtsanwalt D. dar, dies könne sei-

tens der Beklagten vor Abschluß der eingeleiteten Untersuchungen nicht ge-

schehen.

Unmittelbar danach beurkundete der Notar die Abtretung der hypotheka-

risch gesicherten Forderung durch die Beklagte an den Niederländer

H. zu einem Kaufpreis von 1.700.000 FF. Am 3. September 1999 wurden

die hypothekarisch belasteten Grundstücke gegen ein Höchstgebot von

5.240.000 FF öffentlich versteigert.

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin Schadensersatz in Höhe

von zuletzt 665.601,03 € nebst Zinsen mit der Begründung , nach dem ihrer An-

sicht nach anwendbaren französischen Recht hätten die Parteien einen wirk-

samen Vorvertrag geschlossen, von dem sich die Beklagte unberechtigt losge-

sagt habe, so daß sie, die Klägerin, Schadensersatz in Höhe der Differenz zwi-

schen dem Versteigerungserlös und dem vereinbarten Kaufpreis sowie der Ko-

sten der durch den Gerichtsvollzieher am 30. August 1999 vorgenommenen

Protokollierung verlangen könne. Hilfsweise verlangt sie den Ersatz fehlge-

schlagener Aufwendungen, die sie mit umgerechnet 5.286,69 € beziffert.

Die Beklagte hält deutsches Recht nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB für an-

wendbar und ist der Meinung, ein Vertrag sei zwischen den Parteien nicht zu-

stande gekommen. Auch verpflichte sie der Abbruch der Verhandlungen ange-

sichts der am 30. August 1999 noch laufenden staatsanwaltschaftlichen Ermitt-

lungen nicht zum Ersatz vergeblicher Aufwendungen.

Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben die Klage abgewie-

sen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-

rin ihr Begehren weiter.

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Inter-

esse, ausgeführt:

Der Klägerin stünden keine vertraglichen Schadensersatzansprüche zu,

weil es nach dem anzuwendenden deutschen Recht zwischen den Parteien

nicht zum wirksamen Abschluß eines Kaufvertrages über die hypothekarisch

gesicherte Forderung gekommen sei. Die Parteien hätten weder eine ausdrück-

liche noch eine konkludente Rechtswahl getroffen, so daß für die Festlegung

des Statuts auf die Regelanknüpfung nach Art. 28 EGBGB abzustellen sei.

Art. 28 Abs. 3 EGBGB sei nicht anzuwenden, da Gegenstand des Vertrages

nicht die Hypothek als dingliches Recht, sondern vielmehr der Erwerb einer

dem deutschen Recht unterliegenden Forderung gewesen sei. Damit greife die

Vermutung des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 und 2 EGBGB ein, die - weil die Abtretung

als vertragscharakteristische Leistung beim Forderungskauf von der in H.

ansässigen Klägerin (richtig: Beklagten) habe erbracht werden sollen -

zum deutschen Recht führe. Es ergebe sich nicht im Sinne von Art. 28 Abs. 5

EGBGB aus der Gesamtheit der Umstände, daß der (intendierte) Vertrag enge-

re Verbindungen mit Frankreich aufweise. Art. 28 Abs. 5 EGBGB habe gegen-

über der Grundregel des Art. 28 Abs. 1 und den diese konkretisierenden Ver-

mutungen der Absätze 2 bis 4 den Charakter einer Ausweichklausel; zwischen

Absatz 2 und Absatz 5 des Art. 28 EGBGB bestehe ein Regel-Ausnahme-

Verhältnis. Absatz 5 könne deshalb die Vermutung des Absatzes 2 nur ver-

drängen, wenn dessen Anknüpfungsgehalt durch andere Indizien deutlich über-

troffen werde. Davon könne hier keine Rede sein.

Zwar lägen eine Reihe von Gesichtspunkten vor, die eine Verbindung

des Sachverhaltes zum französischen Recht nahe legten. Der Großteil dieser

Anknüpfungspunkte folge jedoch aus dem Umstand, daß mit der Forderung

eine Hypothek habe erworben werden sollen, die an einem in Frankreich bele-

genen Grundstück bestellt gewesen sei. Ihre Berücksichtigung im Rahmen von

Art. 28 Abs. 5 EGBGB lasse sachwidrig die Regelung des Art. 43 Abs. 1

EGBGB auf den Schuldvertrag durchschlagen und mißachte Art. 28 Abs. 3

EGBGB. Schließlich biete sich bei einer Abwägung der für die Geltung französi-

schen Rechts sprechenden Gesichtspunkte mit den ebenfalls vorhandenen, auf

andere Rechtsordnungen verweisenden Umständen ein so uneinheitliches Bild,

daß wohl schon bei einer - abzulehnenden - Gleichrangigkeit der Anknüpfungen

nach Absatz 2 und Absatz 5 des Art. 28 EGBGB keine ausreichende Basis für

die Anwendung französischen Rechts gegeben sei, jedenfalls aber aufgrund

der Vorrangigkeit der Anknüpfung nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB deutsches Recht

zur Anwendung kommen müsse.

Nach deutschem Recht liege ein offener Dissens im Sinne des § 154

Abs. 2 BGB vor, da die Parteien eine Beurkundung des Vertrages vereinbart

hätten, zu der es nicht gekommen sei. Ob ein wirksamer Vorvertrag zwischen

den Parteien zustande gekommen sei, könne dahinstehen, denn jedenfalls ha-

be die Beklagte keine sie aus einem solchen Vertrag treffende Pflicht schuldhaft

verletzt. Die Beklagte habe einen triftigen Grund zum Abbruch der Verhandlun-

gen gehabt. Angesichts der noch laufenden Ermittlungen der Staatsanwalt-

schaft habe von ihr nicht verlangt werden können, mit der Klägerin abzuschlie-

ßen. Auch wenn ein wesentliches Motiv der Beklagten für den Abbruch der

Verhandlungen mit der Klägerin das um 300.000 FF höhere Gebot des späte-

ren Käufers H. gewesen sein sollte, was sehr nahe liege, sei ihr

Verhalten jedenfalls vor dem Hintergrund der fortdauernden Ermittlungen der

Staatsanwaltschaft und des nur noch kurzen bis zum Versteigerungsbeginn zur

Verfügung stehenden Zeitraumes nicht zu beanstanden. Aus denselben Erwä-

gungen komme auch ein Anspruch aus culpa in contrahendo nicht in Betracht.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,

daß der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch als Schadensersatzan-

spruch aus schuldrechtlicher Sonderbeziehung anzusehen und das auf die Ver-

tragsverhandlungen zwischen den Parteien anwendbare Recht nach den

Artt. 27 ff. EGBGB zu bestimmen ist. Diese Vorschriften sind sowohl maßge-

bend für den von der Klägerin in erster Linie verlangten Schadensersatz wegen

Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung (Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB)

als auch für die hilfsweise geltend gemachte Haftung aus culpa in contrahendo

(BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 - II ZR 241/85, NJW 1987, 1141; differenzie-

rend Dörner, JR 1987, 201, 202).

Es kann für die Festlegung des Statuts dahinstehen, ob zwischen den

Parteien eine bindende Vereinbarung über den Kauf und die Abtretung der hy-

pothekarisch gesicherten Forderung der Beklagten schon zustande gekommen

war, wie die Klägerin meint, oder aber eine endgültige Einigung noch nicht er-

folgt war. Auch das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrages beur-

teilen sich gemäß Art. 31 Abs. 1 EGBGB nach dem Recht, das anzuwenden

wäre, wenn der Vertrag wirksam wäre. Damit regelt das nach Artt. 27 ff.

EGBGB zu bestimmende Vertragsstatut auch die Frage, ob die für den Ver-

tragsschluß erforderlichen Willenserklärungen vorliegen.

2. Eine Rechtswahl der Parteien im Sinne des Art. 27 Abs. 1 EGBGB hat

das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.

Die Beurteilung der Frage, ob die Parteien ihren Vertragsverhandlungen

im Wege der Individualvereinbarung eine stillschweigende Rechtswahl – eine

ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung macht auch die Revision nicht geltend –

zugrunde gelegt haben, ist Gegenstand tatrichterlicher Auslegung und in der

Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar

(Senatsbeschluß vom

19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002 unter II 2; BGH, Urteil

vom 28. Januar 1997 - XI ZR 42/96, NJW-RR 1997, 686 unter II 1 a aa). Der

Kontrolle durch den Senat unterliegt nur, ob das Berufungsgericht seiner Ausle-

gung die zutreffenden rechtlichen Maßstäbe zugrundelegt hat, ob es den Pro-

zeßstoff umfassend und widerspruchsfrei gewürdigt und ob es die indizielle Be-

deutung der in Betracht kommenden Anknüpfungspunkte erkannt hat.

Einer nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB möglichen Rechtswahl steht nicht

schon entgegen, daß die Parteien über den Ankauf einer Forderung verhandel-

ten, für die gemäß Ziff. 10 der Vereinbarung zwischen der Beklagten und der

Firma A. die Geltung deutschen Rechtes vereinbart war. Nach

Art. 33 Abs. 2 EGBGB bestimmt das Recht, dem die übertragene Forderung

unterliegt, nur ihre Übertragbarkeit und andere in dieser Vorschrift näher gere-

gelte Fragen. Dagegen ist das anwendbare Recht für das der Abtretung

zugrundeliegende Kausalgeschäft zwischen Zedenten und Zessionar nach

Artt. 27 ff. EGBGB zu bestimmen, wie sich aus Art. 33 Abs. 1 EGBGB ergibt.

Eine stillschweigende Rechtswahl ist jedoch nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB

nur anzunehmen, wenn sich ein entsprechender tatsächlicher Parteiwille mit

hinreichender Sicherheit aus dem Vertrag oder den Umständen des Falles er-

gibt, die bloße Ermittlung eines hypothetischen Parteiwillens genügt gerade

nicht (MünchKommBGB/Martiny, 3. Aufl., Art. 27 EGBGB Rdnr. 42; Giulia-

no/Lagarde, Bericht über das Übereinkommen über das auf vertragliche

Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, BT-Drucks. 10/503, S. 49; Steinle,

ZVglRWiss 1994, 300, 308 f.).

Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen hat das Berufungsgericht

rechtsfehlerfrei festgestellt, daß sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für ei-

ne Rechtswahl finden. Eindeutige Indizien, die eine Rechtswahl nahe legen, wie

eine Gerichtsstands- oder Schiedsgerichtsvereinbarung oder ein übereinstim-

mend auf eine bestimmte Rechtsordnung zielendes Prozeßverhalten der Par-

teien liegen nicht vor; vielmehr hat die Klägerin von Anfang an die Ansicht ver-

treten, französisches Recht sei anwendbar, während die Beklagte von der Gel-

tung deutschen Rechtes ausging. Schwächere Indizien wie etwa der Erfül-

lungsort, Sitz und Staatsangehörigkeit der Parteien, Vertragssprache, Ab-

schlußort oder Währung können Rückschlüsse auf eine stillschweigende

Rechtswahl der Parteien zulassen, wenn die Anhaltspunkte in ihrer Häufung

übereinstimmend auf eine bestimmte Rechtsordnung hinweisen (Staudin-

ger/Magnus, BGB, 13. Bearb., 2002, Art. 27 EGBGB Rdnr. 63). Insoweit hat

das Berufungsgericht aber zutreffend ausgeführt, daß die genannten Umstände

ein uneinheitliches Bild ergeben. Zwar deuten einige Indizien auf eine Nähe zu

der französischen Rechtsordnung hin wie die zum Teil in französischer Sprache

geführten Verhandlungen, der in Aussicht genommene Abschlußort in Frank-

reich, der in französischer Währung festgelegte Kaufpreis sowie der Belegen-

heitsort der Grundstücke, an denen die sichernde Hypothek bestellt worden ist.

Jedoch ist die Klägerin eine anguillanische Gesellschaft mit Sitz auf den Philip-

pinen, die Beklagte ist eine deutsche Aktiengesellschaft, Gegenstand des ge-

planten Kaufvertrages war der Erwerb einer deutschem Recht unterliegenden

Forderung gegen eine luxemburgische Gesellschaft, der Schriftverkehr zwi-

schen dem Vertreter der Klägerin, dem österreichischen Staatsbürger W.

G. , und der Beklagten wurde in englischer und deutscher Sprache geführt.

Diesen Befund hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler als so vielschichtig

gewertet, daß von einer eindeutigen Häufung von auf eine Rechtsordnung wei-

senden Indizien, die den Schluß auf einen entsprechenden Parteiwillen im Sin-

ne des Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zuließe, nicht die Rede sein könne.

Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht dabei nicht

übersehen, daß beide Parteien im Vorfeld des Vertragsschlusses durch franzö-

sische Rechtsanwälte vertreten worden sind und der Vertrag von einem franzö-

sischen Notar beurkundet werden sollte. Letzteres hat es - wie seine Ausfüh-

rungen zu der Vermutungsregelung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB zeigen - als

nahezu zwingende Folge des von ihm auch für eine Rechtswahl nach Art. 27

Abs. 1 Satz 2 EGBGB berücksichtigten Umstandes angesehen, daß mit der

abzutretenden Forderung eine Hypothek an einem in Frankreich belegenen

Grundstück erworben und die für ein Zwangsversteigerungsverfahren in Frank-

reich erforderlichen Förmlichkeiten gewahrt werden sollten. Für die Vertretung

der Parteien durch französische Anwälte gilt nichts anderes. Daß die Hypothek

nach Art. 43 Abs. 1 EGBGB französischem Recht unterlag, § 1154 BGB also

bei der Abtretung der Forderung keine Anwendung finden konnte (Münch-

KommBGB/Kreuzer, BGB, 3. Aufl., nach Art. 38 EGBGB Anh. 1 Rdnr. 47;

Martiny

in: Reithmann/Martiny,

Internationales Vertragsrecht, 5. Aufl.,

Rdnr. 313; Schäfer, Grenzüberschreitende Kreditsicherung an Grundstücken

1993, S. 116) und es deshalb für die wirksame Übertragung der Hypothek be-

sonderer Kenntnisse des französischen Rechts bedurfte, die am ehesten bei

einem französischen Notar und bei französischen Anwälten vorausgesetzt wer-

den konnten, zwingt nicht zu der Annahme, daß die Parteien auch das Kausal-

geschäft französischem Recht unterwerfen wollten, zumal Voraussetzungen

und Wirkung der Abtretung der gesicherten Forderung gemäß Art. 33 Abs. 2

EGBGB nach deutschem Recht zu beurteilen waren (BGH, Urteil vom

26. November 1990 - II ZR 92/90, NJW 1991, 1414 unter 1; Senatsurteil, BGHZ

111, 376, 379 f.).

Erfolglos ist schließlich auch die Rüge der Revision, das Berufungsge-

richt habe nicht berücksichtigt, daß die Beklagte die Forderung mit einem in

französischer Sprache gefaßten Exposé auf dem französischen Markt angebo-

ten habe. Daß Vertragssprache Französisch war, hat das Berufungsgericht in

seine Erwägungen einfließen lassen. Ein Angebot der Forderung auf dem fran-

zösischen Markt hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, sondern lediglich

ausgeführt, die Beklagte habe das Exposé an den österreichischen Staatsbür-

ger G. abgesandt, der darauf seinerseits mit einem in Wien verfaßten

Schreiben geantwortet habe. Daß das Berufungsgericht dabei Sachvortrag der

Klägerin übergangen hätte, zeigt die Revision nicht auf.

3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt jedoch Art. 28

Abs. 1 Satz 1 EGBGB zur Anwendung des französischen Rechts, weil die Ver-

tragsverhandlungen der Parteien die engsten Verbindungen mit dem Staat

Frankreich aufweisen.

a) Der Anknüpfungsgrundsatz der engsten Verbindungen nach Art. 28

Abs. 1 Satz 1 EGBGB wird durch die Vermutungsregeln des Art. 28 Abs. 2 bis

Abs. 4 EGBGB konkretisiert (Erman/Hohloch, BGB, 11. Aufl., Art. 28 EGBGB

Rdnr. 2; Spickhoff in: Bamberger/Roth, BGB, Art. 28 EGBGB Rdnr. 3; Staudin-

ger/Magnus, aaO, Art. 28 EGBGB Rdnr. 26). Dabei verdrängt die Anknüpfung

nach Art. 28 Abs. 3 EGBGB als lex specialis diejenige nach Absatz 2

(Soergel/von Hoffmann, BGB, 12. Aufl., Art. 28 EGBGB Rdnr. 72).

b) Zu Unrecht meint die Revision, Art. 28 Abs. 3 EGBGB sei einschlägig.

Nach dieser Vorschrift wird vermutet, daß ein Vertrag beziehungsweise die die-

sem vorangegangenen Verhandlungen, die ein dingliches Recht an einem

Grundstück zum Gegenstand haben, die engsten Verbindungen zu dem Staat

aufweisen, in dem das Grundstück belegen ist. Die Voraussetzungen von

Art. 28 Abs. 3 EGBGB sind hier nicht erfüllt, weil sich die Vertragsverhandlun-

gen der Parteien in erster Linie auf den Ankauf einer Darlehensforderung und

nicht eines dinglichen Rechts durch die Klägerin bezogen.

Die Revision bringt vor, der Umstand, daß wirtschaftlicher Kaufgegen-

stand letztlich der Erwerb der französischen Hypothek gewesen sei, führe

- ebenso wie der Erwerb einer Grundschuld - zur Anwendung des Art. 28 Abs. 3

EGBGB und damit des französischen Rechtes. Ihr ist insoweit zuzustimmen, als

der eigentliche Zweck des Forderungskaufes, nämlich der Erwerb einer Hypo-

thek an einem französischen Grundstück, bei der Prüfung der engsten Verbin-

dung der Vereinbarungen zu dem Recht eines bestimmten Staates nicht unbe-

rücksichtigt bleiben kann, wie noch auszuführen sein wird (s. u. unter

3 c bb (1)). Anknüpfungspunkt für derartige wirtschaftliche Überlegungen ist

aber Art. 28 Abs. 5 EGBGB, der eine Gesamtabwägung aller Umstände vor-

schreibt, und nicht der ausschließlich auf den rechtlichen Gegenstand von

Schuldverträgen bezogene Absatz 3 der Vorschrift.

Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei einem Realkredit

vorbehaltlich einer abweichenden Rechtswahl der Parteien die lex rei sitae des

Grundpfandrechts entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch das an-

wendbare Recht für die zu sichernde Forderung bestimmen kann, wie die Revi-

sion meint, ist für den Anwendungsbereich des Art. 28 Abs. 3 EGBGB ohne

Relevanz. Denn auch ein Gleichlauf des Statuts der gesicherten Forderung mit

dem der Hypothek kann sich nur aus Art. 28 Abs. 5 EGBGB ergeben und ist

zudem für das Forderungskaufstatut nur mittelbar von Bedeutung, weil dieses

- wie Art. 33 Abs. 1 EGBGB voraussetzt - selbständig anzuknüpfen ist.

c) Weiterhin greift auch die Vermutungsregel des Art. 28 Abs. 2 EGBGB

nicht ein. Nach dieser Vorschrift wird vermutet, daß der Vertrag die engsten

Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die charakteri-

stische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort oder ihre

Hauptverwaltung hat. Bei einem Forderungskauf erbringt regelmäßig der

Veräußerer die charakteristische Leistung, so daß danach das Recht seines

Staates maßgebend ist (Staudinger/Magnus, aaO, Art. 28 EGBGB Rdnr. 193;

Spickhoff, aaO, Art. 28 EGBGB Rdnr. 52; MünchKommBGB/Martiny, aaO,

Art. 28 EGBGB Rdnr. 116; Erman/Hohloch, aaO, Art. 28 EGBGB Rdnr. 32; Ro-

senau, RIW 1992, 879, 882). Dies würde hier zur Anwendung des deutschen

Rechtes führen, da die Beklagte als Veräußerer ihren Sitz in Deutschland hat.

Im vorliegenden Fall gilt die Vermutungsregel des Art. 28 Abs. 2 EGBGB jedoch

nicht, da sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, daß die Verhandlungen

zwischen den Parteien engere Verbindungen mit dem französischen Staat auf-

weisen (Art. 28 Abs. 5 EGBGB).

aa) Das Rangverhältnis der einzelnen Absätze des Art. 28 EGBGB ist

umstritten. Nach herrschender, auch vom Berufungsgericht vertretener Auffas-

sung ist Art. 28 Abs. 5 EGBGB gegenüber den Vermutungsregeln der Absät-

ze 2 bis 4 dieser Vorschrift nachrangig und kommt nur in Ausnahmefällen zum

Tragen (Staudinger/Magnus, aaO, Art. 28 EGBGB Rdnr. 126; Erman/Hohloch,

aaO, Art. 28 Rdnr. 17; Looschelders,

Internationales Privatrecht, Art. 28

EGBGB Rdnr. 80 f.; von Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, 7. Aufl.,

§ 10 Rdnr. 44, 59; Kropholler, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., S. 415,

419 f.; vgl. auch BT-Drucks. 10/504, S. 79). Nach anderer Ansicht setzt Art. 28

Abs. 5 EGBGB gleichrangig mit den Absätzen 2 bis 4 der Vorschrift die Grund-

regel der engsten Verbindung nach Art. 28 Abs. 1 EGBGB durch (Martiny in:

Reithmann/Martiny, aaO, Rdnr. 148; MünchKommBGB/Martiny, aaO, Art. 28

EGBGB Rdnr. 92; Hepting in Festschrift für Lorenz, S. 393, 407 f.; von Bar, In-

ternationales Privatrecht, 2. Bd., Rdnr. 488; Wolf, Der Begriff der wesentlich

engeren Verbindung im Internationalen Sachenrecht, 2002, S. 15).

Dieser Meinungsstreit bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.

Denn auch soweit Art. 28 Abs. 2 bis 4 EGBGB im Wege des Regel-Ausnahme-

Verhältnisses der Vorrang vor Absatz 5 eingeräumt und daraus erhöhte Anfor-

derungen an das Vorliegen eines Ausnahmefalls im Sinne von Absatz 5 abge-

leitet werden, ist die Anwendbarkeit von Absatz 5 jedenfalls dann zu bejahen,

wenn solche Anknüpfungspunkte zu einem anderen als dem nach Absatz 2

vermuteten Recht führen, die an Gewicht den von der Vermutung verwendeten

Anknüpfungspunkt deutlich übertreffen (Staudinger/Magnus, aaO, Art. 28

EGBGB Rdnr. 127; Erman/Hohloch, aaO, Art. 28 Rdnr. 17; Looschelders, aaO,

Art. 28 EGBGB Rdnr. 81; Kropholler, aaO, S. 419 f.), und sich ein anderes

Zentrum des Leistungsaustauschs eindeutig ermitteln

läßt

(von Hoff-

mann/Thorn, aaO, § 10 Rdnr. 59), eine Anknüpfung an den gewöhnlichen Auf-

enthalt des Schuldners der charakteristischen Leistung also blaß und künstlich

wirken müßte (so - ausgehend von einem normativen Gleichrang der Absätze 2

und 5 - von Bar, aaO, Rdnr. 489).

bb) So verhält es sich hier. Aus der Gesamtheit der Umstände ergibt

sich, daß die Vertragsverhandlungen eine deutlich engere Verbindung zum

französischen Recht aufweisen, so daß die Vermutung des Art. 28 Abs. 2

EGBGB gemäß Absatz 5 der Vorschrift nicht gilt.

(1) Der Klägerin war von Anfang an nur daran gelegen, die gemäß der

lex rei sitae französischem Recht unterliegende Hypothek (Art. 43 Abs. 1

EGBGB) zu erwerben und zu verwerten. Dies zeigt sich bereits darin, daß der

Vertreter der Klägerin, W. G. , in seiner Anfrage mit Schreiben vom

21. Juli 1999 Interesse an dem Objekt "L. " bekundete und auf ein ihm von

der Klägerin übersandtes Exposé für dieses Objekt Bezug nahm. Im gesamten

Schriftverkehr (Schreiben des Rechtsanwalts D. vom 4., 23., 25. und

27. August 1999, Schreiben des Rechtsanwalts C. vom 27. Juli 1999;

Schreiben von W. G. vom 30. August 1999) werden einleitend nur das

"Objekt L. " bzw. die Eigentümerin der Grundstücke genannt. Die gesicherte

Forderung war für die Klägerin nur insoweit von Bedeutung, als die Übertragung

der auch nach französischem Recht akzessorischen Hypothek vom Erwerb der

Darlehensforderung abhängig war. Bereits der im Vergleich zur ursprünglichen

Darlehensforderung von 8 Millionen DM ins Auge gefaßte sehr niedrige Kauf-

preis von 1.400.000 FF zeigt, daß die Forderung gegen die luxemburgische

Gesellschaft A. nach der Vorstellung der Parteien kaum wert-

haltig war. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, daß die

Bonität der Forderung selbst für die Klägerin keine Rolle gespielt hat.

Der Erwerb der Hypothek hätte die Klägerin zudem in die Lage versetzt,

die Grundstücke in L. kostengünstig zu ersteigern. In diesem Fall hätte die

Klägerin wirtschaftlich für den Erwerb der Grundstücke lediglich den Kaufpreis

für die Darlehensforderung sowie die Kosten für die Versteigerung aufwenden

müssen, da ein von ihr in der Zwangsversteigerung gezahlter Betrag umgehend

wieder an sie, die Klägerin, in ihrer Eigenschaft als Hypothekengläubigerin zu-

rückgeflossen wäre. Hinzu kommt, daß die Verhandlungen zeitlich kurz vor dem

auf den 3. September 1999 anberaumten Termin zur Versteigerung der

Grundstücke stattfanden und nach dem übereinstimmenden Willen beider Par-

teien vor dem Versteigerungstermin ein bindender Vertrag abgeschlossen und

beurkundet werden sollte. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, war es für

die Parteien "zwingend nötig", vor Durchführung der Versteigerung zu einem

Abschluß zu kommen.

Damit lag der Schwerpunkt des geplanten Geschäftes auf dem Erwerb

der Hypothek, der sich nach französischem Recht vollzieht. Dies hat das Beru-

fungsgericht bei der Prüfung der nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB maßgeblichen

Gesamtheit der Umstände unberücksichtigt gelassen. Das begründet auch

dann einen in der Revision nachprüfbaren Rechtsfehler, wenn man unterstellt,

daß es sich bei der gebotenen Gesamtabwägung um eine tatrichterliche Ent-

scheidung handelt. Denn auch dann unterliegt es revisionsrechtlicher Nachprü-

fung, ob das Gericht alle Umstände berücksichtigt hat, welche für die Bestim-

mung der engsten Verbindung von Bedeutung sein können (vgl. zu dem vor

Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts

vom 25. Juli 1986 (BGBl. I 1986, 1142) geltenden Recht BGH, Urteil vom

9. Oktober 1986 - II ZR 241/85, NJW 1987, 1141 unter I; BGHZ 44, 183, 186).

Daß - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - Art. 28 Abs. 3 EGBGB

hier nicht unmittelbar anwendbar ist, weil der beabsichtigte Verpflichtungsver-

trag nicht ein dingliches Recht an einem Grundstück, sondern eine hypotheka-

risch gesicherte Forderung zum Gegenstand haben sollte, rechtfertigt nicht den

von ihm gezogenen Umkehrschluß, das Statut der Hypothek habe bei der Be-

stimmung des Forderungskaufstatuts gänzlich außer Betracht zu bleiben. Die

Revision rügt zu Recht, Art. 28 Abs. 3 EGBGB lasse sich keine Sperrwirkung in

dem Sinne entnehmen, daß der Kauf der hypothekarisch gesicherten Forde-

rung zwangsläufig einem anderen Statut unterworfen sein müsse als die Hypo-

thek. Vielmehr spricht der Rechtsgedanke des Art. 28 Abs. 3 EGBGB dafür, die

Belegenheit der Hypothek, auf deren Erwerb es der Klägerin bei dem Forde-

rungskauf entscheidend ankam, im Rahmen von Art. 28 Abs. 5 EGBGB als ei-

nen gewichtigen Umstand für eine Verbindung des Vertrags bzw. der Vertrags-

verhandlungen mit Frankreich heranzuziehen. Damit wird ebenso wenig wie im

unmittelbaren Anwendungsbereich von Art. 28 Abs. 3 EGBGB sachwidrig die

Regelung des Art. 43 Abs. 1 EGBGB auf den Schuldvertrag erstreckt noch

Art. 28 Abs. 3 EGBGB mißachtet.

(2) Anders als bei der unmittelbaren Geltung von Art. 28 Abs. 3 EGBGB

genügt allerdings die Belegenheit der Hypothek für sich genommen noch nicht,

um die Anwendbarkeit französischen Rechts zu begründen. Für eine enge Ver-

bindung zu diesem Recht ist jedoch der weitere Umstand heranzuziehen, daß

eine Beurkundung des Vertrages bei einem französischen Notar beabsichtigt

war. Wird ein Vertrag unter Einschaltung amtlicher Stellen beurkundet, ist darin

ein Hinweis auf das Recht am Ort der amtlichen Handlung zu sehen (Staudin-

ger/Magnus, aaO, Art. 28 EGBGB Rdnr. 47; Martiny in: Reithmann/Martiny,

aaO, Rdnr. 141 m.w.Nachw.). Dies gilt auch dann, wenn die Beurkundung im

vorliegenden Fall - so die Klägerin - nur deklaratorischen Charakter haben soll-

te. Auch weist der letztlich von der Beklagten direkt nach der gescheiterten Be-

urkundung abgeschlossene Vertrag mit dem holländischen Staatsangehörigen

H. Bezüge zum französischen Recht auf; so ist dort von einer Ab-

tretungsanzeige des Zessionars an den Schuldner gemäß Art. 1690 des Code

Civil (vgl. dazu Bette, WM 1997, 797, 800; Einsele, ZVglRWiss 1991, 1, 5) die

Rede. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß der Vertrag zwischen den Partei-

en in französischer Sprache beurkundet werden sollte, der Kaufpreis in franzö-

sischer Währung angegeben war und auf beiden Seiten französische Anwälte

beteiligt waren (vgl. zum letzten Kriterium Senat, Urteil vom 19. Januar 2000

- VIII ZR 275/98, JZ 2000, 1115 unter I bis II 2 a dd). Auch diese Umstände hat

das Berufungsgericht nicht ausreichend gewürdigt.

(3) Gegenüber dieser Häufung der auf die Anwendbarkeit französischen

Rechtes hindeutenden Umstände bleiben auf andere Rechtsordnungen wei-

sende Anknüpfungstatsachen wie der Sitz der Klägerin auf den Philippinen und

der Umstand, daß die Darlehensschuldnerin eine Gesellschaft luxemburgischen

Rechtes war, singuläre Aspekte von geringem Gewicht. Nach Deutschland

weist neben dem Sitz der Beklagten zwar die Tatsache, daß die durch die Hy-

pothek gesicherte und abzutretende Darlehensforderung deutschem Recht un-

terlag und sich deshalb die Voraussetzungen und die Wirkung ihrer Abtretung

gemäß Art. 33 Abs. 2 EGBGB zwingend nach deutschem Recht richteten (s. o.

unter II 2). Beide Umstände haben den Verlauf der Vertragsverhandlungen zwi-

schen den Parteien jedoch anders als die genannten Anknüpfungspunkte in

Frankreich nicht entscheidend geprägt, weil es der Klägerin von Anfang an im

wesentlichen auf die Hypothek ankam. Im Ergebnis überwiegen deshalb die

Indizien, die für eine engere Verbindung der Vertragsverhandlungen mit dem

französischen Recht nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB sprechen, gegenüber den

sonstigen Umständen so eindeutig, daß die Anwendbarkeit der Vermutungsre-

gel des Art. 28 Abs. 2 EGBGB ausgeschlossen ist. Diese nach Art. 28 Abs. 5

EGBGB zu treffende Gesamtwürdigung kann der Senat - auch wenn sie als

Tatfrage zu werten sein sollte - selbst vornehmen, da weitere Feststellungen

dazu nicht zu erwarten sind.

III.

Auf die Revision der Klägerin ist daher das Berufungsurteil aufzuheben,

und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1

ZPO). Der Senat sieht von einer eigenen Sachentscheidung nach § 563 Abs. 3

und Abs. 4 ZPO ab. Ob und wieweit sich die Parteien nach französischem

Recht bereits gebunden haben, hat das Berufungsgericht - von seinem Stand-

punkt aus folgerichtig - nicht festgestellt. Es bedarf tatrichterlicher Würdigung,

ob die Parteien danach bereits vor der beabsichtigten notariellen Beurkundung

einen bindenden Vertrag geschlossen haben.

Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wolst ist wegen Urlaubs an der Unterzeichnung gehindert.

Dr. Deppert 12. August 2004 Hermanns