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BGH Beschluss vom 11.08.2004 – 3 StR 272/04
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
11. August 2004
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-
führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 11. Au-
gust 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Oldenburg vom 18. März 2004 im Maßregelausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
2. Die Urteilsformel wird dahin geändert, daß der "Freispruch im
übrigen" entfällt.
Mit dem Wegfall des "Freispruchs im übrigen" entfällt die teilwei-
se Auferlegung der Kosten des Verfahrens und der notwendigen
Auslagen des Angeklagten auf die Staatskasse.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miß-
brauchs von Kindern in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen und we-
gen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern in drei tateinheitlich zusam-
mentreffenden Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Körperverletzung,
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt und seine Unterbrin-
gung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Im übrigen hat es den Ange-
klagten freigesprochen. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge
den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg.
Zum Schuldspruch und zum Strafausspruch hat die sachlichrechtliche
Überprüfung des Urteils keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
Dagegen hält der Maßregelausspruch der rechtlichen Nachprüfung nicht
stand. Die getroffenen Feststellungen belegen die formellen Voraussetzungen
des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht. Ihnen läßt sich nicht entnehmen, daß der
Angeklagte vor der verfahrensgegenständlichen Tat schon zweimal wegen vor-
sätzlicher Straftaten jeweils zu einer Einzelfreiheitsstrafe von mindestens ei-
nem Jahr - rechtskräftig (vgl. BGHSt 35, 6, 11 f.; 38, 258, 259) verurteilt worden
ist. Die Verurteilung durch das Landgericht Oldenburg vom 10. Dezember
2002, die als zweite Verurteilung in Betracht kommt und vom Landgericht zur
Begründung der formellen Voraussetzungen herangezogen worden ist, war am
Tag der Begehung der hier gegenständlichen Taten, dem 4. Mai 2003, noch
nicht rechtskräftig geworden.
Die Maßregel kann auch nicht gestützt auf § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB auf-
rechterhalten werden, weil die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach die-
ser Vorschrift im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters steht, das Landge-
richt die Unterbringung des Angeklagten aber auf die zwingende Vorschrift des
§ 66 Abs. 1 StGB gestützt hat. In diesem Fall kann das Revisionsgericht die
fehlende Ermessensentscheidung nicht ersetzen; sie ist dem neuen Tatrichter
vorbehalten (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 12).
Der Teilfreispruch entfällt. Die Staatsanwaltschaft hatte den Angeklag-
ten ursprünglich wegen sieben selbständiger Straftaten angeklagt, während ihn
das Landgericht unter Zugrundelegung natürlicher Handlungseinheiten ledig-
lich wegen zweier Taten - jeweils tateinheitlich zum Nachteil mehrerer Kinder -
verurteilt hat. Gleichwohl hat das Landgericht den Verfahrensgegenstand durch
die Verurteilung erschöpfend erledigt, weil sich die weggefallenen materiell-
rechtlich selbständig angeklagten Taten als Bestandteil der Taten erwiesen
haben, derentwegen der Angeklagte verurteilt worden ist (vgl. BGHR StPO §
260 Abs. 1 Teilfreispruch 12; BGH bei Becker NStZ-RR 2003, 98 f.).
Das Verbot der "reformatio in peius" (§ 358 Abs. 2 StPO) steht der Ände-
rung des Schuldspruchs und der Kostenentscheidung zu Ungunsten des Ange-
klagten nicht entgegen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 47. Aufl. § 331 Rdn. 6 und
8).
Tolksdorf Miebach von Lienen
Becker Richter am Bundesgerichtshof
Hubert ist im Urlaub und des-
wegen an der Unterschrift ge-
hindert.
Tolksdorf