BGH Beschluss vom 23.08.2004 – 1 StR 199/04

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 199/04

BESCHLUSS

vom

23. August 2004

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. August 2004 beschlos-

sen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Konstanz vom 15. Dezember 2003 im Strafausspruch mit

den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von

in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-

ringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren

und zehn Monaten verurteilt. Der Angeklagte hat auf Rechtsmittel verzichtet.

Mit seiner Revision beanstandet er die Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts,

erhebt zwei Verfahrensrügen, mit denen er die Verletzung von § 218 StPO so-

wie § 258 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 StPO rügt, und macht die allgemeine Sach-

rüge geltend. Die Revision ist zulässig und hat mit den Verfahrensrügen im

Strafausspruch Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Die Überprüfung des Schuld-

spruchs auf die Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklag-

ten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

II. Der Verurteilung liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

Der Angeklagte wurde nach der zweiten Tat festgenommen und dem

Haftrichter vorgeführt. Bei der Vorführung war der von ihm gewählte Verteidiger

Rechtsanwalt L. anwesend. Er war auch bei weiteren polizeilichen Ver-

nehmungen zugegen, in denen der Angeklagte voll geständig war. Schließlich

zeigte er seine Beauftragung unter Beifügung einer Vollmachtsurkunde der

Staatsanwaltschaft schriftlich an und bat um Akteneinsicht. In der Anklage-

schrift wird Rechtsanwalt H. als Wahlverteidiger aufgeführt, Rechtsan-

walt L. nicht. Letzterer erhielt weder die Anklageschrift, den Eröffnungs-

beschluß noch eine Terminsladung. Zu der eintägigen Hauptverhandlung er-

schien Rechtsanwalt H. . Während einer Unterbrechung fanden ohne

den Angeklagten Gespräche über den weiteren Prozeßverlauf zwischen dem

Staatsanwalt, dem anwesenden Wahlverteidiger und der Strafkammer statt.

Danach beantragten der Staatsanwalt und der Verteidiger die abgesprochene

Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten, worüber der Ange-

klagte zuvor von seinem Verteidiger informiert worden war. Ein letztes Wort

erhielt er nicht. Nach Urteilsverkündung und Rechtsmittelbelehrung erklärten

der Angeklagte, der anwesende Verteidiger und der Staatsanwalt Rechtsmittel-

verzicht.

III. Der erklärte Rechtsmittelverzicht des Angeklagten (§ 302 Abs. 1

StPO) ist wegen der Art und Weise seines Zustandekommens unwirksam. Die

Verteidigungsrechte wurden hier unter Berücksichtigung der besonderen Um-

stände des Einzelfalles unzulässig beschränkt. Die Abwesenheit des gewähl-

ten Verteidigers Rechtsanwalt L. in der Hauptverhandlung hat die Justiz

zu vertreten. Das Gericht hat die erforderliche Ladung nach § 218 StPO unter-

lassen. Der sachbearbeitende Staatsanwalt war Sitzungsvertreter und hat sich

nach seiner dienstlichen Äußerung gewundert, daß Rechtsanwalt L. nicht

erschienen war, wirkte aber auch auf eine Klärung nicht hin. Der Angeklagte

hat Anspruch darauf, sich mit seinen gewählten Verteidigern vor Erklärung ei-

nes Rechtsmittelverzichts zu beraten (vgl. BGHR StPO § 302 Abs. 1 Satz 1

Rechtsmittelverzicht 9 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn er von zwei Verteidi-

gern vertreten wird und einer in der Hauptverhandlung anwesend ist, aber der

abwesende im Ermittlungsverfahren umfassend tätig geworden ist. Die Bera-

tung mit diesem Verteidiger hat das Gericht durch die fehlende Ladung unter-

bunden.

Der Angeklagte hat auf dieses Beratungsrecht auch nicht konkludent

verzichtet - etwa durch rügelose Einlassung oder Unterlassen eines Ausset-

zungsantrages -. Denn ein solcher Verzicht würde die Kenntnis des Angeklag-

ten voraussetzen, daß der abwesende Verteidiger nicht geladen wurde. Dafür

gibt es keine Anzeichen. Aus demselben Grunde kann auch nicht davon aus-

gegangen werden, die Aufgaben von Rechtsanwalt L. seien nach dem Wil-

len des Angeklagten vom anwesenden Rechtsanwalt H. mit übernom-

men worden (vgl. BGHR StPO § 218 Ladung 1).

Ein bindender Rechtsmittelverzicht liegt damit nicht vor. Für dessen Un-

wirksamkeit kommt es hier auf die Absprache weder in tatsächlicher noch in

rechtlicher Hinsicht an.

IV. Die gerügten Verfahrensverstöße gegen § 218 StPO und § 258

Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 StPO sind gegeben.

Es ist nicht auszuschließen, daß das Landgericht bei Mitwirkung von

Rechtsanwalt L. im Rechtsfolgenausspruch zu einem anderen, für den An-

geklagten günstigeren Ergebnis gelangt wäre, wenn auch der Gesamtstrafen-

ausspruch sehr milde ausgefallen ist (vgl. BGHSt 36, 259). Das gilt auch dann,

wenn nur einer von mehreren Verteidigern nicht geladen wurde (BGH NStZ

1995, 298).

Das letzte Wort des Angeklagten, das zu den wesentlichen Förmlichkei-

ten im Sinne von § 274 Abs. 1 StPO gehört, ist im Protokoll nicht enthalten.

Das Urteil kann darauf beruhen (BGHR StPO § 258 Abs. 3 letztes Wort 1).

Da der Angeklagte die Taten sowohl bei der Polizei als auch in der

Hauptverhandlung eingeräumt hat (UA S. 6 und 9), bleibt der Schuldspruch von

beiden Verfahrensverstößen unberührt. Insoweit kann das Beruhen ausge-

schlossen und der Schuldspruch aufrechterhalten werden (BGH NStZ 99, 426).

Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, einen Hang i.S.v. § 64 StGB zu

klären (§ 358 Abs. 2 StPO).

Nack Wahl Kolz

Elf Graf