BGH Urteil vom 16.09.2004 – 1 StR 212/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 212/04

URTEIL

vom

16. September 2004

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Septem-

ber 2004, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl

als Vorsitzender,

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Boetticher,

Dr. Kolz,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Elf,

der Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Graf,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Augsburg vom 14. Januar 2004 aufgehoben, so-

weit der Angeklagte verurteilt worden ist; in diesem Umfang

wird das Verfahren eingestellt.

2. Im übrigen wird die Revision verworfen.

3. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des

Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs von

Betäubungsmitteln in drei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessät-

zen verurteilt und ihn im übrigen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.

Hiergegen richtet sich die nicht beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft.

Sie rügt die Verletzung formellen sowie materiellen Rechts und beantragt, das

Urteil insgesamt aufzuheben. Die vom Generalbundesanwalt nicht vertretene

Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Einstellung des Verfahrens, soweit

der Angeklagte verurteilt worden ist (§ 301 StPO), und bleibt auch im übrigen

ohne Erfolg.

I.

1. Die zugelassene Anklage legte dem Angeklagten zur Last, von An-

fang Januar 2003 bis Ende April 2003 von dem anderweitig verfolgten

Ü. in einem Fall 2 bis 3 kg Marihuana und in sieben weiteren Fällen

jeweils 3 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 5 bis 11 % THC zum

Grammpreis von 3,25 € angekauft zu haben. Die Übergabe soll in den ersten

beiden Fällen in der zur Wohnung des Angeklagten gehörenden Tiefgarage

und in den übrigen sechs Fällen auf dem Parkplatz eines bestimmten Super-

marktes in A. erfolgt sein. Das Rauschgift sei zum gewinnbringenden

Weiterverkauf bestimmt gewesen.

2. Nach den Feststellungen des Landgerichts erhielt der Angeklagte im

Zeitraum von September 2002 bis Februar 2003 dreimal jeweils 25 g Marihua-

na mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 5 % THC zum Eigenkonsum von

dem anderweitig verfolgten Ü. bei Besuchen in der Wohnung des An-

geklagten. Beim ersten und dritten Mal überließ Ü. dem Angeklagten

jeweils eine Zigarettenschachtel, gefüllt mit Marihuana, und stundete ihm die

Bezahlung, bis der Angeklagte wieder Arbeit hätte und über mehr Geld verfü-

gen würde. Im zweiten Fall handelte es sich um ein Geschenk zum 30. Ge-

burtstag des Angeklagten, das in einer Plastiktüte verpackt war.

II.

Wie auch vom Generalbundesanwalt beantragt, war das Verfahren we-

gen eines Verfahrenshindernisses einzustellen, soweit der Angeklagte verur-

teilt worden ist. Es fehlt hier an der Prozeßvoraussetzung einer Anklage. Für

eine Zurückverweisung ist in dem Fall kein Raum (BGHR StPO § 260 Abs. 3

Revisionsinstanz 2). Das entgegenstehende erstinstanzliche Urteil ist aufzuhe-

ben (BGHSt 46, 130, 135).

Die unbeschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat die Wirkung,

daß die angefochtene Entscheidung auch zugunsten des Beschuldigten abge-

ändert werden kann (§ 301 StPO). Der in der Anklageschrift geschilderte histo-

rische Vorgang ist mit den abgeurteilten Taten nicht identisch im Sinne von

§ 264 Abs. 1 StPO. Unter Berücksichtigung der nicht nur örtlichen und zeitli-

chen Verschiedenheit kann hier insbesondere wegen der qualitativen Unter-

schiede von Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - im

Kilobereich - und Erwerb geringer Mengen Marihuana zum Eigenkonsum auch

bei Ausführungshandlungen zwischen denselben Beteiligten keine Tatidentität

mehr angenommen werden (vgl. BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 17).

Eine Nachtragsanklage wurde nicht erhoben.

III.

Soweit die Revision sich mit der Aufklärungsrüge gegen den Freispruch

wendet und die unterlassene Vernehmung von vier Rauschgiftabnehmern des

Zeugen Ü. beanstandet sowie die unterlassene Verlesung des gegen

Ü. ergangenen Urteils rügt, wird auf die zutreffenden Ausführungen des

Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 1. Juni 2004 Bezug ge-

nommen.

Die Sachrüge gegen den Freispruch greift ebenfalls nicht durch. Die

Überzeugung des Landgerichts, daß dem Angeklagten die in der zugelassenen

Anklage aufgeführten Straftaten des Handeltreibens mit Marihuana in nicht ge-

ringer Menge nicht zweifelsfrei nachzuweisen seien, beruht auf einer umfas-

senden (UA S. 12 bis 21) und rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.

IV.

Strafklageverbrauch ist hier, soweit das Verfahren eingestellt wurde,

nicht eingetreten (vgl. Meyer-Goßner StPO 47. Aufl. § 260 Rdn. 48).

Wahl Boetticher Kolz

Elf Graf