BGH Beschluß vom 06.10.2004 – XII ZB 80/04

BUNDESGERICHTSHOF

vom

6. Oktober 2004

in der Familiensache

XII ZB 80/04

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 1674 Abs. 1

Zu den Voraussetzungen des Ruhens der elterlichen Sorge bei einem tatsächlichen

Hindernis durch längerfristige Abwesenheit des Elternteils.

BGH, Beschluß vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 80/04 - OLG Köln

AG Heinsberg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Oktober 2004 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,

Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 27. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln als Senat für Familiensachen vom

25. Februar 2004 wird auf Kosten des Beteiligten zu 3 zurückge-

wiesen.

Beschwerdewert: 3.000 €.

I.

Die betroffenen minderjährigen Kinder sind wie ihre Eltern türkische

Staatsangehörige. Sie wurden am 22. April 2002 gemeinsam mit ihrer Mutter

von Großbritannien in die Bundesrepublik Deutschland überstellt. Der Kindes-

vater hält sich nach wie vor illegal in Großbritannien auf und ist dort zur Aufent-

haltsermittlung ausgeschrieben.

Nach bestandskräftiger Ablehnung ihrer Asylanträge wurden die Kin-

desmutter und die betroffenen Kinder durch Bescheid des Bundesamts für die

Anerkennung ausländischer Flüchtlinge aufgefordert, die Bundesrepublik

Deutschland zu verlassen. Die Ausreise scheiterte daran, daß den Kindern

mangels Mitwirkung des Kindesvaters keine Reisedokumente ausgestellt wer-

den konnten. Der Vater hat ausdrücklich erklären lassen, er sei nicht bereit und

nicht willens, die von den Antragstellern verlangte Erklärung gegenüber dem

Türkischen Generalkonsulat abzugeben, um seinen Kindern einen weiteren

Aufenthalt in Deutschland und einen Schulbesuch zu ermöglichen.

Der Beteiligte zu 3 (Landkreis, Antragsteller) hat beantragt, das Ruhen

der elterlichen Sorge des Kindesvaters festzustellen, weil dieser wegen seines

Aufenthalts in London nicht in der Lage sei, die elterliche Sorge auszuüben.

Dem hat sich die Beteiligte zu 4 (Stadt - Jugendamt -, Antragstellerin) ange-

schlossen. Mit Beschluß vom 5. Dezember 2003 hat das Amtsgericht das Ru-

hen der elterlichen Sorge des Kindesvaters für seine drei Kinder festgestellt.

Auf die Beschwerde beider Eltern hat das Oberlandesgericht mit Beschluß vom

12. Januar 2004 die sofortige Vollziehung des angefochtenen Beschlusses

ausgesetzt. Mit weiterem Beschluß vom 25. Februar 2004 hat es den angefoch-

tenen Beschluß ersatzlos aufgehoben. Dagegen richtet sich die vom Be-

schwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 3.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 621 e Abs. 2 Nr. 1 ZPO), weil

das Beschwerdegericht sie ausdrücklich zugelassen hat. Daran ist der Senat

gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Der Beteiligte zu 3 ist auch beschwerde-

berechtigt, weil die auf seinen Antrag ergangene und ihm günstige Entschei-

dung durch das Beschwerdegericht abgeändert worden ist (vgl. Keidel/Weber

FGG 15. Aufl. 2003, § 64 Nr. 48 a). Nach § 78 Abs. 4 ZPO muß der Landkreis

sich auch als Beteiligter im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde vor dem

Bundesgerichtshof nicht durch einen hier zugelassenen Rechtsanwalt vertreten

lassen.

2. Die Rechtsbeschwerde ist aber unbegründet, weil das Beschwerdege-

richt zu Recht davon ausgegangen ist, daß die elterliche Sorge des Kindesva-

ters nicht nach § 1674 BGB wegen eines tatsächlichen Hindernisses ruht.

a) Nach Art. 21 EGBGB ist auf das Rechtsverhältnis zwischen Kindern

und ihren Eltern das Recht des Staates anwendbar, in dem die Kinder ihren

gewöhnlichen Aufenthalt haben. Das ist hier das Recht der Bundesrepublik

Deutschland, weil sich die Kinder seit ihrer Überstellung aus Großbritannien am

15. April 2002 gemeinsam mit der Mutter ununterbrochen hier aufhalten. Unmit-

telbare Kontakte zu anderen Ländern, insbesondere zum Aufenthaltsort des

Kindesvaters in Großbritannien, bestehen für die Kinder nicht.

b) Nach § 1674 Abs. 1 BGB ruht die elterliche Sorge eines Elternteils,

wenn das Familiengericht feststellt, daß er auf längere Zeit die elterliche Sorge

tatsächlich nicht ausüben kann. Ein solches tatsächliches Ausübungshindernis

ist aber nur dann anzunehmen, wenn der wesentliche Teil der Sorgerechtsver-

antwortung nicht mehr von dem Elternteil selbst ausgeübt werden kann. Eine

(zulässige) Übertragung der Ausübung auf Dritte ist allerdings kein Hindernis im

Sinne des § 1674 BGB, da sie jederzeit widerruflich ist und die Eltern letztlich

die Verantwortung für die Ausübung der elterlichen Sorge behalten. Nur wenn

diese Steuerungsmöglichkeit praktisch nicht mehr besteht, liegt eine Verhinde-

rung vor, weil die Überlassung der Ausübung des Sorgerechts an Dritte dann

auf eine (unzulässige) Übertragung des Sorgerechts hinausliefe (Staudinger/

Coester BGB 13. Bearbeitung 2000 § 1674 Rdn. 9).

aa) In Rechtsprechung und Literatur wird deswegen zu Recht eine bloße

physische Abwesenheit nicht für ausreichend erachtet, wenn der Elternteil - sei

es durch den anderen Elternteil, sei es durch sonstige Hilfskräfte bei der Aus-

übung der elterlichen Sorge - seine Kinder gut versorgt weiß und auf der Grund-

lage moderner Kommunikationsmittel oder Reisemöglichkeiten auch aus der

Ferne Einfluß auf die Ausübung der elterlichen Sorge nehmen kann (vgl. Stau-

dinger/Coester aaO Rdn. 11; MünchKomm-BGB/Finger 4. Aufl. 2002 § 1674

Rdn. 4; Bamberger/Roth/Veit BGB 2003 § 1674 Rdn. 2; Erman/Michalski BGB

11. Aufl. 2004 § 1674 Rdn. 2; Weinreich/Klein/Ziegler Kompaktkommentar Fa-

milienrecht 2002 § 1674 Rdn. 3 jeweils m.w.N.). Bei langfristiger Abwesenheit

von der Familie ist deswegen entscheidend darauf abzustellen, ob dem Eltern-

teil die Möglichkeit verblieben ist, entweder im Wege der Aufsicht oder durch

jederzeitige Übernahme der Personen- und Vermögenssorge zur eigenverant-

wortlichen Ausübung zurückzukehren. Ob dieses der Fall ist, hängt entschei-

dend von den besonderen Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere auch

davon, welche andere Person der Elternteil mit der Ausübung seines Teils der

elterlichen Sorge betraut hat.

Deswegen rechtfertigen nach überwiegender Auffassung die Behinde-

rungen in der Ausübung des Sorgerechts durch Verbüßung einer Strafhaft allein

noch keine Feststellung des Ruhens der elterlichen Sorge nach § 1674 BGB

(OLG Naumburg FamRZ 2003, 1947; OLG Frankfurt OLGR 2002, 6; OLG Köln

FamRZ 1978, 623). Gleiches gilt, wenn sich das Kind in Adoptionspflege befin-

det, weil der sorgeberechtigte Elternteil allein dadurch noch nicht gehindert ist,

das Sorgerecht auszuüben (BayObLG FamRZ 1988, 867). Nur dann, wenn der

Elternteil auf längere Zeit nicht entscheidend in die Ausübung des Sorgerechts

eingreifen kann, sei es infolge langfristiger Inhaftierung (vgl. OLG Dresden

FamRZ 2003, 1038) oder Abwesenheit ohne weitere Kontaktpflege (vgl. OLG

Naumburg FamRZ 2002, 258), sei es durch einen Aufenthalt im Ausland ohne

Einfluß auf die Ausübung des Sorgerechts (OLG Köln FamRZ 1992, 1093; LG

Frankenthal DAVorm 1993, 1237), ist das Ruhen der elterlichen Sorge nach

§ 1674 BGB festzustellen.

bb) Ein Ruhen der elterlichen Sorge nach § 1674 BGB kommt allerdings

auch dann in Betracht, wenn der Elternteil nur Teilgebiete des Sorgerechts

langfristig nicht ausüben kann (vgl. Staudinger/Coester aaO Rdn. 10; Palandt/

Diederichsen aaO Rdn. 1; MünchKomm BGB aaO Rdn. 4; Bamberger/Roth/Veit

aaO Rdn. 4). Denn der Vorschrift des § 1674 BGB läßt sich eine Beschränkung

des Anwendungsbereichs auf eine generelle Verhinderung des Elternteils zur

Ausübung der gesamten elterlichen Sorge nicht entnehmen. Ein Vergleich mit

der Möglichkeit des Ruhens der elterlichen Sorge bei einem rechtlichen Hinder-

nis nach § 1673 BGB zeigt vielmehr, daß davon auch Teilbereiche betroffen

sein können, weil eine solche Feststellung auch bei beschränkter Geschäftsfä-

higkeit in Betracht kommt (§ 1673 Abs. 2 Satz 1 BGB). Der Gedanke ist deswe-

gen auf abgrenzbare Teilbereiche der elterlichen Sorge, wie z.B. die Vermö-

genssorge (vgl. BayObLG FamRZ 1979, 71, 73) oder die Personensorge (vgl.

KG FamRZ 1974, 452, 453; Staudinger/Coester aaO Rdn. 10), übertragbar,

wenn der Elternteil langfristig nur diese nicht ausüben kann. Dann kann der ge-

richtliche Beschluß auch nur in diesem Umfang zum Ruhen der elterlichen Sor-

ge führen.

cc) Nach diesen Maßstäben hat das Beschwerdegericht ein Ruhen der

elterlichen Sorge des Kindesvaters zu Recht abgelehnt. Wie das gerichtliche

Verfahren gezeigt hat, hält die Kindesmutter nach wie vor Kontakt zu dem mit

ihr verheirateten Kindesvater. Nur so konnte dieser von dem laufenden Verfah-

ren Kenntnis erlangen und sich - anwaltlich vertreten - zur Sache einlassen.

Über diesen Kontakt hätte der Kindesvater der Erteilung der Reisedokumente

auch zustimmen oder jedenfalls die Mutter der Kinder entsprechend bevoll-

mächtigen können. Daß dies nicht geschehen ist, beruht mithin nicht auf einer

fehlenden Einwirkungsmöglichkeit, sondern auf einer Willensentscheidung des

Vaters, die er gerade in Ausübung seiner elterlichen Sorge getroffen hat. Der

Verpflichtung nach den §§ 4, 68 Abs. 4 AuslG in Verbindung mit § 25 DVAuslG

kommt der Kindesvater also nicht wegen eines tatsächlichen Hindernisses,

sondern absichtlich nicht nach, um eine Ausweisung der Familie in die Türkei

zu verhindern. Darauf, ob es sich bei dieser Mitwirkungspflicht um einen ab-

grenzbaren Teilbereich des Sorgerechts handelt, kommt es mithin nicht einmal

an. In solchen Fällen ruht die elterliche Sorge nicht, sondern es ist zu prüfen, ob

die Ausübung der elterlichen Sorge durch den Vater dem Kindeswohl wider-

spricht, was aus Sicht des verfassungsrechtlich gebotenen staatlichen Wächte-

ramts ein staatliches Eingreifen begründen könnte (vgl. BVerfG FamRZ 2002,

1021, 1023).

dd) Sollte die fehlende Mitwirkung des Kindesvaters bei der Erteilung der

Personaldokumente zu untragbaren Verhältnissen führen, die dem Kindeswohl

widersprechen, käme deswegen allenfalls ein partieller Eingriff in die elterliche

Sorge nach § 1629 Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit § 1796 BGB oder nach

§ 1693 BGB in Betracht. Dieses wird das Jugendamt im Interesse des Kindes-

wohls der minderjährigen Kinder zu prüfen haben. Das Grundrecht des Art. 6

GG dürfte dem jedenfalls nicht entgegenstehen, weil die beabsichtigte Abschie-

bung der Kinder nur im Familienverbund und gemeinsam mit ihrer Mutter vor-

gesehen ist und der Kindesvater den persönlichen Kontakt seit der Überstellung

aus England im April 2002 ohnehin aufgegeben hat. Der verbliebene Kontakt

durch moderne Kommunikationsmittel, mit denen der Vater seinen Einfluß auf

die Erziehung der Kinder aufrechterhält, wird durch den Wechsel des ständigen

Aufenthalts der restlichen Familie nicht entscheidend beeinflußt.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose