BGH Beschluß vom 11.11.2004 – VII ZR 95/04

BUNDESGERICHTSHOF

vom

11. November 2004

in dem Rechtsstreit

VII ZR 95/04

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

EGZPO § 26 Nr. 8

Zur Beschwer des Klägers, der mit der Klage einen Schadensersatzanspruch geltend

gemacht hat und dem statt dessen die Mängelbeseitigungskosten als Vorschuß zu-

erkannt worden sind.

BGH, Beschluß vom 11. November 2004 - VII ZR 95/04 - OLG Frankfurt a.M.

LG Frankfurt a.M.

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 2004 durch

den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Wiebel,

Prof. Dr. Kniffka und Bauner

beschlossen:

Die Beschwerde der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revisi-

on im Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt

am Main vom 5. März 2004 wird verworfen.

Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach ei-

nem Beschwerdegegenstand von 5.000 €.

I.

Die Kläger haben Klage erhoben, die Beklagte zur Zahlung von

400.000 DM Mängelbeseitigungskosten zu verurteilen. Sie haben insoweit ei-

nen Schadensersatzanspruch geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage

stattgegeben. Das Berufungsgericht hat angeregt, den Betrag als Vorschuß

geltend zu machen. Die Kläger haben daraufhin den Betrag von 400.000 DM

hilfsweise als Vorschuß begehrt. Das Berufungsgericht hat irrtümlich gemeint,

der Antrag auf Zahlung als Schadensersatz sei fallen gelassen worden. Es hat

die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und in den Urteilsgründen darauf

hingewiesen, daß den Klägern ein Anspruch auf Vorschuß zustehe.

Die Kläger haben Ergänzung des Urteils dahin beantragt, daß die Be-

klagte verurteilt wird, an die Kläger als Gesamtgläubiger 204.516,75 € nebst

4 % Zinsen hieraus seit dem 1.9.2000 zu zahlen, wobei auf das Urteil bereits

gezahlte Vorschußbeträge, die auf das vorangegangene Urteil bezahlt sind,

anzurechnen sind. Zur Begründung haben sie ausgeführt, das Berufungsgericht

habe den Antrag auf Zahlung als Schadensersatz versehentlich nicht beschie-

den. Das Urteil sei nach § 321 Abs. 1 ZPO zu ergänzen. Das Berufungsgericht

hat durch Urteil vom 5. März 2004 den Antrag auf Ergänzung des Urteils zu-

rückgewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die

Beschwerde der Kläger.

II.

Die Beschwerde ist unzulässig.

1. Die Beschwerde richtet sich dagegen, daß das Berufungsgericht die

Revision gegen ein Urteil nicht zugelassen hat, mit dem die Ergänzung eines

zuvor ergangenen Urteils beantragt worden ist (künftig: Ergänzungsurteil).

Das Ergänzungsurteil im Sinne des § 321 ZPO unterliegt der selbständi-

gen Anfechtung. Das gilt nicht nur für den Fall, daß das Urteil ergänzt wird

(BGH, Urteil vom 27. November 1979 - VI ZR 40/78, NJW 1980, 840), sondern

auch dann, wenn der Antrag auf Ergänzung des Urteils zurückgewiesen wird.

Ist die mündliche Verhandlung des Berufungsgerichts über das Ergänzungsur-

teil, wie hier, nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden, sind für das

Revisionsverfahren die Regelungen des Gesetzes zur Reform des Zivilprozes-

ses vom 27. Juli 2001 anzuwenden, § 26 Nr. 7 EGZPO. Das bedeutet, daß die

Nichtzulassung der Revision im Ergänzungsurteil grundsätzlich nach Maßgabe

des § 544 ZPO n.F. durch die Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden

kann. Nach § 26 Nr. 8 EGZPO ist § 544 ZPO n.F. bis einschließlich 31. Dezem-

ber 2006 mit der Maßgabe anzuwenden, daß die Beschwerde gegen die Nicht-

zulassung der Revision durch das Berufungsgericht nur zulässig ist, wenn der

Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € über-

steigt.

2. Die Beschwerde hat nicht dargelegt, daß der Wert der Beschwer

20.000 € übersteigt.

a) Im Ansatz zutreffend geht die Beschwerde davon aus, daß die Kläger

zwei unterschiedliche Ansprüche als Haupt- und Hilfsantrag geltend gemacht

haben, so daß zwei unterschiedliche Streitgegenstände in diesem Verhältnis

anhängig waren. Eine Klage auf Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseiti-

gungskosten begründet einen anderen Streitgegenstand als eine Klage auf

Vorschuß in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten (BGH, Ur-

teil vom 13. November 1997 - VII ZR 100/97, BauR 1998, 369).

b) Die Kläger sind nicht allein deshalb in Höhe von 400.000 DM be-

schwert, weil das Berufungsgericht den Antrag auf Ergänzung des Urteils dahin,

daß der Betrag von 400.000 DM als Schadensersatz geschuldet ist, zurückge-

wiesen hat. Allerdings bestimmt sich die Beschwer des den Antrag abweisen-

den Urteils nach dem Wert dieses Antrags. Dieser Wert wird jedoch nicht allein

durch die Bezifferung des Antrags bestimmt. Vielmehr kommt es darauf an, in

welcher Höhe ein wirtschaftliches Interesse der Kläger daran besteht, diesen

Antrag ergänzend durchzusetzen. Dabei kann nicht unberücksichtigt bleiben,

daß sie ein obsiegendes Urteil über den beantragten Zahlungsbetrag erstritten

haben. Maßgeblich ist das Interesse der Kläger daran, den Betrag als Scha-

densersatz und nicht als Vorschuß zu erhalten.

3. Dieses Interesse ist nicht mit einem Betrag zu bewerten, der 20.000 €

übersteigt.

Der nach den (voraussichtlichen) Mängelbeseitigungskosten berechnete

Schadensersatzanspruch und der Vorschußanspruch unterscheiden sich im

Wesentlichen darin, daß eine Abrechnung des Schadensersatzes nicht stattfin-

det, während das als Vorschuß Erlangte vom Besteller abzurechnen und nach-

zuweisen ist, daß es zur Beseitigung von Mängeln verwendet worden ist (BGH,

Urteil vom 13. November 1997 - VII ZR 100/97, BauR 1998, 369). Wirtschaftlich

kann der Besteller durch diese Abrechnungspflicht belastet werden.

a) Die Kläger haben nicht dargelegt, in welchem Umfang diese wirt-

schaftliche Belastung besteht. Nach ihrem Vortrag in den Instanzen haben sie

mit dem Anspruch auf Zahlung von 400.000 DM den vom Sachverständigen

geschätzten Mindestbetrag geltend gemacht, der zur Mängelbeseitigung erfor-

derlich ist. Sie gehen danach davon aus, daß sie nichts zurückzuzahlen haben.

Jedenfalls schätzen sie das Risiko gering ein, daß sich nach der Mängelbeseiti-

gung geringere Kosten ergeben, als sie geltend gemacht werden. Auf dieser

Grundlage kann der Senat keine wesentliche Beschwer darin erkennen, daß

ihnen der Betrag als Vorschuß und nicht als Schadensersatz zuerkannt worden

ist.

b) Eine weitere wirtschaftliche Belastung der Kläger liegt darin, daß sie

bei Zuerkennung eines Vorschusses Aufwendungen für die Abrechnung haben,

die sie bei Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs nicht haben. Die darin

liegende Beschwer haben sie nicht beziffert. Es liegen keine Anhaltspunkte vor,

daß die Kosten dieses Nachweises mit einem Betrag über 20.000 € zu bewer-

ten sind. Dabei muß berücksichtigt werden, daß eine gewisse Kostenkontrolle

und Kostendokumentation ohnehin während der Sanierung vorzunehmen ist.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Senat be-

wertet die wirtschaftlichen Nachteile der Kläger mit 5.000 €. Der Beschwerde-

wert ist entsprechend festzusetzen.

Dressler Hausmann Wiebel

Kniffka Bauner