BGH Beschluss vom 12.11.2004 – 2 StR 429/04

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 429/04

BESCHLUSS

vom

12. November 2004

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 12. November 2004 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Darmstadt vom 30. Juni 2004

a) soweit der Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wurde,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe

mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben; jedoch blei-

ben die Feststellungen zum äußeren Sachverhalt aufrechter-

halten.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1. Die Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge im Fall 2 der Urteilsgründe wird, wie der Generalbundesanwalt

in seiner Zuschrift an den Senat zutreffend ausgeführt hat, von den bisherigen

Feststellungen nicht getragen.

Feststellungen zur Eigennützigkeit des Handelns des Angeklagten feh-

len im Urteil gänzlich; sie sind aber regelmäßig auch dann nicht entbehrlich,

wenn die Annahme von Uneigennützigkeit nicht nahe liegt. Auch im übrigen

fehlt es an einer positiven Feststellung täterschaftlicher Beteiligung des Ange-

klagten an dem Rauschgiftgeschäft; diese wird nicht schon durch die Überzeu-

gung des Tatrichters ersetzt, einzelne Einlassungen des Angeklagten zu einer

nur ganz geringfügigen Beteiligung seien unglaubhaft. Für die Abgrenzung

zwischen Mittäterschaft und Beihilfe gelten auch für den Tatbestand des Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln die allgemeinen Grundsätze der §§ 25

Abs. 2, 27 StGB (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 36, 56). Die

Verurteilung im Fall 2 der Urteilsgründe war daher aufzuheben. Mit der Einzel-

strafe in diesem Fall entfällt auch die Grundlage für die Gesamtstrafe.

Die Feststellungen zum äußeren Sachverhalt sind im Ergebnis rechts-

fehlerfrei und können aufrechterhalten werden. Ergänzende Feststellungen

sind zulässig; der Senat ist - anders als der Generalbundesanwalt - der An-

sicht, daß weitergehende Feststellungen, die eine Verurteilung wegen täter-

schaftlichen Handeltreibens tragen könnten, in einer neuen Hauptverhandlung

nicht ausgeschlossen sind.

2. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit

unerlaubtem Aufenthalt verurteilt wurde, hat die Nachprüfung aufgrund der Re-

visionsbegründung einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht

ergeben.

Rissing-van Saan Detter Bode

Rothfuß Fischer