BGH Beschluss vom 16.11.2004 – VIII ZB 23/04

BUNDESGERICHTSHOF

VIII ZB 23/04

vom

16. November 2004

in dem Rechtsstreit

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin

Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst

am 16.November 2004

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluß des

7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 24. November

2003 aufgehoben.

Dem Beklagten wird gegen die Versäumung der Berufungsbe-

gründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Wert des Beschwerdegegenstands: 13.908,75 €.

I.

Der Beklagte ist vom Landgericht zur Zahlung von 13.908,75 € nebst

Zinsen verurteilt worden. Die Begründung seiner hiergegen rechtzeitig eingeleg-

ten Berufung ist erst nach Ablauf der bis zum 6. Oktober 2003 verlängerten Be-

rufungsbegründungsfrist am 15. Oktober 2003 bei Gericht eingegangen.

Der Beklagte hat Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegrün-

dungsfrist beantragt und dazu vorgetragen, ausweislich des Postausgangs-

buchs der Kanzlei seines Prozeßbevollmächtigten sei die am 29. September

2003 gefertigte Berufungsbegründungsschrift am selben Tag an das Oberlan-

desgericht übersandt worden. Zur Glaubhaftmachung hat er sich auf die anwalt-

liche Versicherung seines Prozeßbevollmächtigten sowie auf eine eidesstattli-

che Versicherung einer Rechtsanwaltsgehilfin bezogen.

II.

Das Berufungsgericht hat die beantragte Wiedereinsetzung abgelehnt

und die Berufung des Beklagten mangels rechtzeitiger Begründung als unzu-

lässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe in sei-

nem Wiedereinsetzungsantrag zum Bestehen einer Ausgangskontrolle im Büro

seines Prozeßbevollmächtigten keinerlei Angaben gemacht. Soweit er sich statt

dessen darauf berufen habe, daß die Berufungsbegründungsschrift ausweislich

des Postausgangsbuchs der Kanzlei seines Prozeßbevollmächtigten am

29. September 2003 an das Gericht übersandt worden sei, habe er seine An-

gaben nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Die anwaltliche Versicherung sei-

nes Prozeßbevollmächtigten und die eidesstattliche Versicherung der Rechts-

anwaltsgehilfin seien dafür nicht ausreichend. Vielmehr hätte es der Vorlage

des Postausgangsbuchs bedurft. Einer entsprechenden Auflage des Gerichts

vom 15. Oktober 2003 sei der Beklagte jedoch nicht nachgekommen.

III.

1. Die hiergegen gerichtete, form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbe-

schwerde des Beklagten ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt aus § 238 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO. Auch die Zulässigkeitsvor-

aussetzung des § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist erfüllt, da die Sicherung einer ein-

heitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts

erfordert. Die angefochtene Entscheidung verletzt den Beklagten in seinem ver-

fassungsrechtlich garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1

GG).

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

Das Berufungsgericht hält die Begründung des Wiedereinsetzungsan-

trags des Beklagten als solche für ausreichend, denn es führt aus, es könne

von einer das Verschulden des Anwalts ausschließenden rechtzeitigen Absen-

dung der Berufungsbegründungsschrift ausgegangen werden, wenn sich aus

dem Postausgangsbuch zweifelsfrei ergebe, daß das fristwahrende Schriftstück

gefertigt, postfertig gemacht und auch abgeschickt worden sei. Die Versagung

der beantragten Wiedereinsetzung beruht mithin allein darauf, daß das Beru-

fungsgericht das entsprechende Vorbringen des Beklagten deswegen als nicht

glaubhaft gemacht ansieht, weil das Postausgangsbuch nicht vorgelegt worden

ist. Mit dieser Begründung durfte das Wiedereinsetzungsgesuch indessen nur

dann zurückgewiesen werden, wenn dem Beklagten zuvor Gelegenheit gege-

ben worden war, die vom Berufungsgericht für nicht ausreichend erachtete

Glaubhaftmachung nachzuholen. Denn der Beklagte hatte sich, wie im Wieder-

einsetzungsverfahren üblich, zur Glaubhaftmachung seines Vorbringens auf die

anwaltliche Versicherung seines Prozeßbevollmächtigten und die eidesstattli-

che Versicherung der Rechtsanwaltsgehilfin bezogen, die den Eintrag in das

Postausgangsbuch vorgenommen haben soll. Bei dieser Sachlage durfte der

Beklagte annehmen, die zur Begründung seines Wiedereinsetzungsgesuchs

vorgetragenen Tatsachen in ausreichendem Maße glaubhaft gemacht zu ha-

ben. Auch das Berufungsgericht hat dies gesehen und den Beklagten demge-

mäß am 15. Oktober 2003 schriftlich aufgefordert, das Postausgangsbuch vor-

zulegen.

Nach dem Inhalt der Gerichtsakten ist jedoch nicht feststellbar, daß diese

Aufforderung des Berufungsgerichts den Beklagten erreicht hat. Ein Empfangs-

bekenntnis des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten ist, worauf die Rechts-

beschwerde mit Recht hinweist, nicht zu den Akten gelangt. Im Rechtsbe-

schwerdeverfahren hat der Beklagte vorgetragen und durch eidesstattliche Ver-

sicherung seines Prozeßbevollmächtigten glaubhaft gemacht, daß ihm die Auf-

lage des Berufungsgerichts zur Vorlage des Postausgangsbuchs nicht zuge-

gangen sei. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden,

daß der Beklagte vor der Entscheidung des Berufungsgerichts über den Wie-

dereinsetzungsantrag von der Auflage Kenntnis erhalten hat und damit Gele-

genheit hatte, die nach Auffassung des Berufungsgerichts noch nicht erfolgte

Glaubhaftmachung des Wiedereinsetzungsgrundes nachzuholen. Der ange-

fochtene Beschluß beruht auf der darin liegenden Verletzung des rechtlichen

Gehörs, denn es ist nicht auszuschließen, daß das Berufungsgericht Wieder-

einsetzung gewährt hätte, wenn ihm der Auszug aus dem Postausgangsbuch,

den der Beklagte im Rechtsbeschwerdeverfahren zu den Akten gereicht hat,

vor seiner Entscheidung vorgelegt worden wäre.

IV.

Der angefochtene Beschluß ist daher aufzuheben. Dem Beklagten ist

Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist zu gewähren,

denn jedenfalls nach der zwischenzeitlich erfolgten Vorlage eines Auszugs aus

dem Postausgangsbuch, der für das Datum des 29. September 2003 einen ent-

sprechenden Eintrag enthält, ist glaubhaft gemacht, daß die Berufungsbegrün-

dungsschrift am 29. September 2003 und damit hinreichend lange vor Ablauf

der Berufungsbegründungsfrist an das Oberlandesgericht abgesandt worden

ist.

Dr. Deppert

Ball

Dr. Leimert

Wiechers

Dr. Wolst