BGH Beschluss vom 23.11.2004 – 5 StR 429/04

5 StR 429/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 23. November 2004 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. November 2004

beschlossen:

1. Auf den Antrag des Angeklagten nach § 346 Abs. 2

StPO wird der Beschluß des Landgerichts Frankfurt

(Oder) vom 4. August 2004, durch den die Revision

des Angeklagten gegen das Urteil dieses Gerichts vom

8. März 2004 verworfen worden ist, aufgehoben.

2. Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil wird

nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Die Urteilsformel wird dahingehend geändert, daß es

sich bei der Verfallsanordnung um Verfall des Werter-

satzes (§§ 73, 73a StGB) handelt.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechts-

mittels zu tragen.

G r ü n d e

1. Der die Revision des Angeklagten verwerfende Beschluß des

Landgerichts hat keinen Bestand.

a) Die stellvertretende Vorsitzende der Strafkammer hat am

13. April 2004 angeordnet, das Urteil dem Pflichtverteidiger Rechtsanwalt

S zuzustellen. Die Geschäftsstelle des Landgerichts hat diesem am

19. April 2004 eine Urteilsausfertigung unter Beifügung eines Empfangsbe-

kenntnisses übersandt (Bd. IX Bl. 246 R SA). Die Poststelle des Landgerichts

hat dem Verteidiger am 10. Mai 2004 auf dessen Antrag die Verfahrensakten

zur Einsichtnahme versandt (Bd. IX Bl. 337 SA). In dem der Sendung beige-

fügten Anschreiben ist der Verteidiger aufgefordert worden, das Empfangs-

bekenntnis hinsichtlich der Zustellung des Urteils unverzüglich zurückzusen-

den (Bd. IX Bl. 316 SA). Zwischen dem 1. und 21. Juni 2004 sind drei schrift-

liche und drei fernmündliche Aufforderungen zur Aktenrücksendung erfolglos

geblieben (Bd. IX Bl. 336 R bis Bl. 341 SA). Nachdem die Vorsitzende der

Strafkammer Rechtsanwalt S mit Schreiben vom 24. Juni 2004 die Un-

terrichtung der Rechtsanwaltskammer und die Inanspruchnahme von Amts-

hilfe durch den Präsidenten des Landgerichts Berlin für den Fall unterlasse-

ner Aktenrücksendung bis 28. Juni 2004 angekündigt hatte, hat der Pflicht-

verteidiger mit Schriftsatz vom 28. Juni 2004 eine Quittung über die Rück-

sendung der Akten übersandt.

Das Landgericht hat in seinem die Revision verwerfenden Beschluß

den fehlenden Nachweis der Zustellung des Urteils durch die spätestens am

28. Juni 2004 erfolgte Einsichtnahme in die Verfahrensakten gemäß § 37

Abs. 1 StPO, § 189 ZPO als geheilt angesehen und das Ende der Revisions-

begründungsfrist auf den 28. Juli 2004 festgelegt.

Der Pflichtverteidiger hat in seinem Antrag auf Entscheidung des Re-

visionsgerichts vom 16. August 2004 darauf hingewiesen, daß er keine Ein-

sicht in die Verfahrensakte genommen habe, da es in Ermangelung einer

Zustellung des Urteils für ein solches Tätigwerden keine Veranlassung gege-

ben habe.

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Revisionsbe-

gründungsfrist am 28. Juli 2004 nicht abgelaufen. Zwar ergibt sich aus dem

Zusammenhang der Begründung des die Revision verwerfenden Beschlus-

ses, daß das Landgericht den von § 189 ZPO gebotenen tatsächlichen Zu-

gang des Urteils nicht schon in einer Akteneinsicht des Pflichtverteidigers am

28. Juni 2004 erblickt, was nicht als Übergabe eines zuzustellenden Schrift-

stücks an einen Adressaten gewertet werden könnte (vgl. BGH DB 1981,

368; BGH NJW 2001, 1946, 1947). Vielmehr stellt das Landgericht ersichtlich

darauf ab, daß dem Verteidiger eine Urteilsausfertigung nach dem

19. April 2004 – mit dem vorbereiteten Empfangsbekenntnis – zugegangen

ist und der Verteidiger spätestens am 28. Juni 2004 von dem Urteil Kenntnis

genommen hat. Damit sind vorliegend die Voraussetzungen des § 189 ZPO

aber nicht erfüllt. Diese Vorschrift ist nämlich in den Fällen einer Zustellung

gegen Empfangsbekenntnis nur anwendbar, wenn der Adressat auch emp-

fangsbereit ist (vgl. BGHR ZPO § 212a Empfangsbereitschaft 1; Münchener

Kommentar ZPO/Aktualisierungsband-Wenzel, 2. Aufl. § 189 Rdn. 6). Dies

war nach dem Vortrag des Verteidigers aber am 28. Juni 2004 nicht der Fall.

Die Darlegung des Pflichtverteidigers, trotz Aktenbesitzes über einen langen

Zeitraum hinweg keine Akteneinsicht genommen zu haben, erscheint glaub-

haft, weil diese Pflichtwidrigkeit in der verfahrenssabotierenden zeitweiligen

Aktenunterdrückung eine Bestätigung findet.

2. Das Revisionsverfahren ist gleichwohl entscheidungsreif. Die Re-

visionsbegründungsfrist ist am 16. September 2004 abgelaufen. Gemäß § 37

Abs. 1 StPO, § 189 ZPO gilt das Urteil des Landgerichts dem Pflichtverteidi-

ger als am 16. August 2004 zugestellt. Das Landgericht hat bei der Übersen-

dung der Urteilsausfertigung unter Beifügung eines Empfangsbekenntnisses

mit dem erforderlichen Zustellungswillen gehandelt (vgl. BGHR ZPO (a.F.)

§ 189 Zustellungswille 1). Am 16. August 2004 war der Verteidiger auch

empfangsbereit. Er hat seinen Annahmewillen dadurch konkludent zum Aus-

druck gebracht, daß er sich auf den Inhalt des zugegangenen Schriftstücks

eingelassen hat (vgl. BGHR ZPO § 212a Empfangsbereitschaft 1; Wenzel

aaO). Solches ist hier geschehen, weil der Pflichtverteidiger in seiner mit

Schriftsatz vom 16. August 2004 gefertigten und am gleichen Tag beim

Landgericht eingegangenen Revisionsbegründung in der ausgeführten Sach-

rüge das angegriffene Urteil in Bezug genommen hat. Seiner dadurch zum

Ausdruck gekommenen Empfangsbereitschaft stünde nicht entgegen, wenn

der Verteidiger die Zustellung – etwa mit einer unzutreffenden Rechtsan-

sicht – zurückgewiesen hätte (vgl. BGHR aaO). Dies ist deshalb nicht der

Fall, weil sich der Verteidiger hier pflichtwidrig geweigert hat, vom Urteil und

dem Inhalt der Verfahrensakten überhaupt Kenntnis zu nehmen. Es liegt

auch eine ausreichende Bezugnahme auf die vom Gericht übersandte Ur-

teilsausfertigung vor (vgl. BGHR aaO). Soweit der Verteidiger vorträgt, er

habe sich vor Fertigung der Revisionsbegründung das Urteil von seinem

Mandanten zusenden lassen, steht dies einem Zugang der vom Landgericht

dem Verteidiger übersandten Urteilsausfertigung nicht entgegen. Der Vertei-

diger hat nämlich den Zugang der Urteilsausfertigung und des Empfangsbe-

kenntnisses – dessen Rücksendung vergeblich angemahnt worden war –

nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich vorgetragen, das Urteil sei ihm

„nicht zur Kenntnis gelangt“ (S. 2 des Schriftsatzes vom 16. August 2004)

und „in Ermangelung einer Kenntnisnahme von dem Urteil“ (S. 3 ebenda) sei

er davon ausgegangen, die Frist zur Begründung der Revision sei noch nicht

abgelaufen.

Einer Entscheidung über den hilfsweise gestellten Antrag auf Wie-

dereinsetzung hinsichtlich der Anbringung der Revisionsbegründung bedarf

es demnach nicht mehr.

3. Die Revision des Angeklagten bleibt erfolglos. Sie ist aus den

Gründen der Antragschrift des Generalbundesanwalts vom 4. Novem-

ber 2004 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Schriftsatz des

Verteidigers vom 22. November 2004 hat vorgelegen. Wie der Generalbun-

desanwalt im einzelnen dargelegt hat, ist die Verfallsanordnung aber anstatt

auf den erweiterten Verfall auf den Verfall des Wertersatzes zu stützen.

Harms Häger Gerhardt

Brause Schaal