BGH Urteil vom 02.12.2004 – 3 StR 246/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 246/04

URTEIL

vom

2. Dezember 2004

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Dezember

2004, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Winkler,

Pfister,

von Lienen,

Hubert

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,

Staatsanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ,

Prof. Dr.

als Verteidiger,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-

gerichts Kiel vom 18. Februar 2004 im Rechtsfolgenausspruch mit

den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in 42 Fällen sowie wegen unerlaubten "gewerbsmäßigen" Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in 54 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei

Jahren und zur Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 55 € verurteilt.

Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe hat das Landgericht zur Bewäh-

rung ausgesetzt; für die Bezahlung der Gesamtgeldstrafe hat es Ratenzahlung

bewilligt.

Die zuungunsten des Angeklagten eingelegte und vom Generalbundes-

anwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft, die die Verletzung sachli-

chen Rechts rügt, führt zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs.

1. Allerdings hat die Staatsanwaltschaft - wie sich aus der Revisionsbe-

gründung ergibt - lediglich die Verfallsentscheidung anfechten wollen. Diese

Rechtsmittelbeschränkung ist hier indes nicht wirksam. Zwar ist eine Be-

schränkung der Revision auf die Anordnung des Verfalls, deren Aufhebung den

Strafausspruch in der Regel nicht berührt (vgl. BGH NStZ 2000, 137; BGHR

StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 38 = NStZ 2001, 312; Schmidt in LK

11. Aufl. § 73 Rdn. 7 und 11 f.), grundsätzlich möglich (vgl. Kuckein in KK

5. Aufl. § 344 Rdn. 12 m. w. N.). Sie ist aber nach den allgemeinen

Grundsätzen, die für die Beschränkung von Rechtsmitteln gelten, nur dann

wirksam, wenn dieser Teil der Entscheidung losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt

selbständig geprüft und beurteilt werden kann und die nach dem

Teilrechtsmittel stufenweise entstehende Gesamtentscheidung frei von inneren

Widersprüchen bleibt (st. Rspr.; vgl. BGHSt 29, 359, 364; 47, 32, 35). Diese

Voraussetzungen liegen im gegebenen Fall nicht vor; denn nach den Gründen

des angefochtenen Urteils hat das Landgericht ersichtlich den gesamten

Rechtsfolgenausspruch

einschließlich

des

Absehens

von

einer

Verfallsanordnung als einheitliche Sanktionsentscheidung angesehen, deren

innerer Zusammenhang die Ausklammerung eines Teilbereiches nicht verträgt.

Demgemäß gilt der gesamte Rechtsfolgenausspruch als angefochten (vgl.

Kuckein aaO § 344 Rdn. 16).

2. Die Entscheidung des Landgerichts, von einer Verfallsanordnung ab-

zusehen, kann nicht bestehen bleiben, weil ihre Grundlagen nicht hinreichend

dargetan sind und deshalb dem Revisionsgericht die Überprüfung verwehrt ist.

Das Landgericht hat - nachdem der Angeklagte auf die Rückgabe be-

schlagnahmter Gegenstände, die in den Urteilsgründen nicht näher bezeichnet

wurden, verzichtet hat - von einer "darüber hinausgehenden Verfallsanord-

nung" abgesehen, da der Wert des aus der Straftat Erlangten in seinem Ver-

mögen nicht mehr vorhanden sei. Der Angeklagte habe den Profit aus dem Be-

täubungsmittelhandel für die Bestreitung seines Lebensunterhaltes verwendet,

"darüber hinaus" keine Vermögenswerte angesammelt.

a) Mit diesen Erwägungen hat das Landgericht die Nichtanordnung des

Verfalls ersichtlich auf § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB gestützt. Danach kann

die Anordnung nur unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zur Zeit

der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist.

Das Landgericht hätte daher zunächst feststellen müssen, was der Angeklagte

aus seinen Straftaten erlangt hat und ob er entreichert oder das Erlangte noch

in seinem Vermögen vorhanden ist (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 7). Denn eine

Entscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB scheidet aus, soweit der

Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuord-

nenden Verfallbetrag zurückbleibt (vgl. BGHR StGB § 73 c Wert 2 = NStZ

2000, 480). Wenn der Täter über Vermögen verfügt, liegt es nahe, daß der

Wert des aus der Straftat Erlangten darin noch vorhanden ist, es sei denn, es

steht zweifelsfrei fest, daß ein Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusam-

menhang mit der abgeurteilten Straftat erworben wurde (vgl. BGHSt 48, 40, 41

f.). Für die Frage der Entreicherung kommt es weder darauf an, daß sich das

Erlangte selbst noch im Vermögen des Täters befindet, noch darauf, ob das

durch die Tat Erlangte unmittelbar zum Erwerb noch vorhandener Vermögens-

werte führte. Vielmehr braucht vorhandenes Vermögen keinen konkreten oder

unmittelbaren Bezug zu den Straftaten zu haben, derentwegen der Verfall an-

geordnet wird.

Jedenfalls dann, wenn der Angeklagte - wie im gegebenen Fall - unter Um-

ständen über nicht nur unerhebliches Vermögen verfügt, ist der Tatrichter da-

her regelmäßig gehalten, den gesamten Erlös aus den Rauschgiftgeschäften

zu ermitteln, um auf diese Weise den Verfallbetrag festzustellen (vgl. BGH StV

1998, 599) und diesem den Wert des vorhandenen Nettovermögens des Ange-

klagten gegenüberzustellen (vgl. BGH wistra 2003, 424 m. w. N.). Dies läßt das

angefochtene Urteil vermissen. Das Landgericht hat die Erlöse aus dem Dro-

genhandel nur in einigen Einzelfällen festgestellt. Zum Wert der Gegenstände,

auf die der Angeklagte verzichtet hat und zum Wert des dem Angeklagten ge-

hörenden Betriebs, mit dem er im Jahre 2003 immerhin ein Nettoeinkommen

von 19.500 € erzielt hat, fehlen nähere Feststellungen.

Angesichts dessen sind

die pauschalen Erwägungen, der Angeklagte habe den Profit aus dem Betäu-

bungsmittelhandel für die Bestreitung seines Lebensunterhaltes verwendet und

keine Vermögenswerte angesammelt, zur Begründung der Entreicherung nicht

ausreichend.

b) Ohne die Feststellung, was der Angeklagte aus seinen Straftaten ins-

gesamt erlangt hat, hat dem Landgericht zudem die notwendige Grundlage für

die ihm nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB übertragene Ermessensentscheidung

gefehlt. Da der nachträgliche Wegfall der Bereicherung den Verfall des erlang-

ten Tatvorteils bzw. seines Wertes an sich unberührt läßt, muß der Tatrichter

neben den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen in

seine Billigkeitsentscheidung insbesondere einbeziehen, aus welchem Grunde

das Erlangte bzw. dessen Wert nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vor-

handen ist (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 c Rdn. 4; Horn

in SK-StGB 18. Lfg. § 73 c Rdn. 6). Hierbei ist maßgebend, ob und inwieweit es

unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles unangemessen er-

scheint, den Verfall anzuordnen. So können etwa das "Verprassen" der erlang-

ten Mittel sowie ihre Verwendung für Luxus und zum Vergnügen insoweit ge-

gen die Anwendung der Härtevorschrift sprechen; ihr Verbrauch in einer Notla-

ge für den Lebensunterhalt hingegen kann als Argument für eine entsprechen-

de Ermessensentscheidung herangezogen werden (vgl. BGHSt 38, 23, 25;

Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 73 c Rdn. 5; Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 c

Rdn.11 f.). Ohne Feststellung des Gesamterlöses des Drogenhandels ist indes

nicht zu beurteilen, ob der Angeklagte unter Berücksichtigung seiner damali-

gen

Lebens-

verhältnisse einen gewöhnlichen Unterhaltsaufwand hatte oder - was selbst bei

Berücksichtigung des Drogenkonsums des Angeklagten und der Existenz eines

Mittäters angesichts der außerordentlich hohen Handelsmengen verschiedener

Drogen (innerhalb von 22 Monaten rund 23.500 Ecstacy-Tabletten, mindestens

1.200 g Amphetamin sowie 42 kg Haschisch) und der zum Teil festgestellten

Erlöse zumindest in Betracht kommt - eine ungewöhnlich aufwendige Lebens-

führung betrieben, eventuell sogar einen luxuriösen Lebensstil gepflegt hat.

3. Als Folge der Aufhebung der Entscheidung zum Verfall kann wegen

des hier bestehenden inneren Zusammenhangs auch der Strafausspruch kei-

nen Bestand haben. Daher ist über den gesamten Rechtsfolgenausspruch neu

zu entscheiden.

4. Für die neuerlich durchzuführende Hauptverhandlung weist der Senat

darauf hin, daß der bislang nicht festgestellte Gesamterlös aus den Drogenge-

schäften notfalls im Wege der Schätzung ermittelt werden muß (§ 73 b StGB)

und daß die Verhängung einer Geldstrafe nach § 41 StGB neben einer Frei-

heitsstrafe nicht allein deshalb vorgenommen werden darf, um die an sich ge-

botene höhere Freiheitsstrafe auf ein Maß herabsetzen zu können, das die

Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung ermöglicht (vgl. BGHSt 32, 60,

65; BGH NJW 1985, 1719; Häger in LK 11. Aufl. § 41 Rdn. 23).

Tolksdorf Winkler Pfister

von Lienen Hubert