BGH Urteil vom 06.12.2004 – II ZR 147/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 147/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 6. Dezember 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 6. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Gehrlein und

Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig

vom 21. März 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revisionsverfahren, an den 6. Zivilsenat des

Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Verwalter in dem im Laufe dieses Rechtsstreits am

20. Juli 1999 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der H.

GmbH & Co. KG

(im

folgenden: Gemeinschuldnerin). Geschäfts-

führer ihrer Komplementärin (im folgenden: GmbH) waren der Beklagte

und W. M., die entweder gemeinsam oder jeweils einzeln zusammen mit

einem Prokuristen vertretungsberechtigt waren. Bis März 1995 waren die Einla-

gen auf die von den Ehefrauen der beiden Geschäftsführer zu je 45 % gehalte-

nen Kommanditanteile an der Gemeinschuldnerin noch nicht vollständig einge-

zahlt. Weil nach der Behauptung des Klägers die restlichen Kommanditeinlagen

vereinbarungsgemäß von dem Beklagten und W. M. zugunsten

ihrer

Ehefrauen aufgebracht werden sollten, wurden bei der M. & J. GbR

angefallene Gewinne des Geschäftsjahres 1994 zunächst zu gleichen Teilen

auf die Privatkonten des Beklagten und W. M. überwiesen, und zwar im

März 1995 jeweils 60.000,00 DM und im Juli 1995 nochmals je 40.000,00 DM.

Während W. M. die beiden Gewinnausschüttungen unmittelbar nach

Erhalt an die Gemeinschuldnerin mit der Zweckbestimmung der Zahlung auf die

ausstehende Resteinlage seiner Ehefrau weiterleitete, ist der Verwendungs-

zweck der vom Beklagten ebenfalls im März und im Juli 1995 von seinem Pri-

vatkonto an die Gemeinschuldnerin überwiesenen Beträge von 60.000,00 DM

und 40.000,00 DM umstritten. Nach dem Klägervortrag hat der Beklagte inso-

weit vereinbarungsgemäß auf die ausstehende Restkommanditeinlage seiner

(früheren) Ehefrau geleistet. Demgegenüber behauptet der Beklagte, er habe

der (späteren) Gemeinschuldnerin am 15. März 1995 ein Darlehen von

60.000,00 DM und am 21. Juli 1995 ein solches von 40.000,00 DM gewährt;

zum Beweis beruft er sich auf von ihm selbst erstellte und sowohl für sich als

Darlehensgeber als auch zugleich namens der Gemeinschuldnerin als Darle-

hensnehmerin unterzeichnete Darlehensurkunden, in denen u.a. bestimmt ist,

daß die Darlehen mit 8 % p.a. zu verzinsen sind und ihre Rückführung "auf An-

forderung" erfolgt.

Anfang 1997 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen dem Beklagten und

W. M., die darin gipfelten, daß M. den Beklagten aus seinen Positio-

nen in mehreren von ihnen gemeinsam geführten Gesellschaften zu verdrängen

versuchte. Am 25. März 1997 schlug allerdings der von M. initiierte Versuch

einer Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer der Komplementärin der

Gemeinschuldnerin fehl. Daraufhin überwies der Beklagte noch an demselben

Tag einen Gesamtbetrag von 115.191,10 DM von dem Geschäftskonto der

Gemeinschuldnerin auf sein Privatkonto, wobei er auf dem Überweisungs-

träger als Verwendungszweck angab: "Darlehen + Zinsen 95 = DM 5.191,10

96 = DM 8.000 97 = DM 2.000".

Die auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB

i.V.m. § 266 StGB) gestützte Klage der Gemeinschuldnerin, die der Kläger nach

Insolvenzeröffnung weitergeführt hat, hatte zunächst in beiden Tatsachenin-

stanzen Erfolg. Auf die Revision des Beklagten hat der Bundesgerichtshof (Urt.

v. 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, ZIP 2001, 1451) das Urteil des Berufungsge-

richts (nachfolgend: erstes Berufungsurteil) aufgehoben und die Sache zur an-

derweiten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurück-

verwiesen, weil nach den bis dahin getroffenen Feststellungen die Überweisung

des Beklagten vom Konto der Gemeinschuldnerin wegen Verstoßes gegen die

in ihrer Satzung festgelegte Gesamtvertretungsregelung unwirksam sei; in die-

sem Fall könne die Gemeinschuldnerin von der Bank die ("Wieder"-) Gutschrift

des abgebuchten Betrages verlangen, so daß ein Schadensersatzanspruch

gegen den Beklagten ausscheide. Allerdings müsse der Tatrichter noch aufklä-

ren, ob dem Beklagten aufgrund der Aufgabenverteilung innerhalb der Ge-

schäftsführung der Gemeinschuldnerin unter dem Gesichtspunkt der Ermächti-

gung eines Gesamtvertreters wirksam Einzel-Bankvollmacht erteilt gewesen

sei.

Das Oberlandesgericht hat nach Beweiserhebung nunmehr durch Urteil

vom 21. März 2002 (nachfolgend: zweites Berufungsurteil) der Klage erneut

stattgegeben. Mit seiner - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Be-

klagte weiterhin die Klageabweisung.

Auch die erneute Revision des Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhe-

bung des zweiten Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht; dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1

Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

I. Das Berufungsgericht nimmt nunmehr an, daß nach dem Ergebnis der

Beweisaufnahme die vom Beklagten zu Lasten der Gemeinschuldnerin veran-

laßte Banküberweisung wirksam sei, weil dieser durch seinen Mitgeschäftsfüh-

rer M. insoweit zur Alleinvertretung der Komplementär-GmbH ermächtigt

gewesen sei. Demnach bestehe auch ein Schadensersatzanspruch der Ge-

meinschuldnerin gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266

StGB, wie sich im einzelnen bereits aus dem - in Bezug genommenen - ersten

Berufungsurteil ergebe. Dort hatte das Oberlandesgericht ausgeführt:

Zwar sei - trotz erheblicher Zweifel - zu Gunsten des Beklagten zu un-

terstellen, daß er der Gemeinschuldnerin im Jahr 1995 zwei Darlehen über ins-

gesamt 100.000,00 DM gewährt habe, die "auf Anforderung" zurückzuführen

gewesen seien. Gleichwohl habe der Beklagte mit der Rücküberweisung auf

sein Privatkonto im März 1997 eine Untreue begangen, weil er die nach § 609

BGB a.F. geltende dreimonatige Kündigungsfrist nicht eingehalten und dadurch

der Gemeinschuldnerin einen Vermögensschaden zugefügt habe. Der Beklag-

te, dem als Geschäftsführer eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der

Gemeinschuldnerin oblegen habe, sei nicht berechtigt gewesen, sich wegen

einer bestrittenen Forderung eigenmächtig und ohne Vorlage überprüfbarer

Nachweise aus dem Vermögen der Gesellschaft "zu bedienen". Gegen die Kla-

geforderung aus unerlaubter Handlung könne er gemäß § 393 BGB auch nicht

mit seinem Darlehensrückzahlungsanspruch aufrechnen.

Diese Ausführungen halten zwar nunmehr hinsichtlich der Wirksamkeit

der vom Beklagten zu Lasten des Girokontos der Gemeinschuldnerin vorge-

nommenen Überweisung vom 25. März 1997 (1.), nicht jedoch bezüglich der

Annahme eines daraus entstandenen Vermögensschadens i.S. des § 823 BGB

i.V.m. § 266 StGB (2.) der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

II. 1. Allerdings hat das Berufungsgericht - im Anschluß an das erste Re-

visionsurteil des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs - nunmehr revisions-

rechtlich einwandfrei festgestellt, daß das Konto der Gemeinschuldnerin auf-

grund der Überweisung des Beklagten wirksam belastet worden ist. Daraus

folgt jedoch lediglich, daß die Gemeinschuldnerin keinen - die Entstehung eines

Schadens hindernden - Anspruch gegen die Bank auf Berichtigung eines feh-

lerhaft ausgewiesenen Kontostandes hat.

2. Hingegen ergibt sich aus der Wirksamkeit der Überweisung - anders

als das Oberlandesgericht offenbar meint - auf der Grundlage des ersten Beru-

fungsurteils nicht zugleich die Berechtigung der auf unerlaubte Handlung ge-

stützten Klageforderung. Die in jenem Urteil getroffenen Feststellungen recht-

fertigen die Annahme eines Schadensanspruchs der Gemeinschuldnerin aus

§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB schon deshalb nicht, weil im Falle der (un-

terstellten) wirksamen Darlehensgewährung bei der gebotenen Differenzhypo-

these der vom Kläger geltend gemachte Schaden nicht besteht (a) und im übri-

gen das Oberlandesgericht seine gegenteilige Entscheidung auch auf wider-

sprüchlicher Tatsachengrundlage getroffen hat (b).

a) Nach der - für die Revisionsinstanz verbindlichen (vgl. § 559 ZPO) -

Unterstellung des Berufungsgerichts hat der Beklagte der Gemeinschuldnerin

am 15. März und 21. Juli 1995 zwei mit 8 % p.a. verzinsliche Darlehen über

insgesamt 100.000,00 DM gewährt, die "auf Anforderung" zurückzuführen wa-

ren. Durch die vom Beklagten namens der Gemeinschuldnerin am 25. März

1997 veranlaßte Rückzahlung des Gesamtbetrages dieser Darlehen nebst Zin-

sen auf sein Privatkonto - die auf einer wirksamen Bankanweisung beruhte - ist

der Gemeinschuldnerin auf der Grundlage der sog. Differenzhypothese ein

Vermögensschaden in Gestalt des Abflusses dieser Beträge nicht entstanden.

Nach der Differenzhypothese liegt ein nach §§ 249 ff. BGB zu ersetzender

Schaden nur vor, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädig-

ten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht be-

gründende Ereignis haben würde (vgl. BGHZ 86, 128, 130; 99, 182, 196). Das

ist hier aber nicht der Fall, weil die Gemeinschuldnerin durch die vom Kläger

veranlaßte Rücküberweisung zugleich von ihrer Verpflichtung zur Rückzahlung

der beiden Darlehen nebst Zinsen befreit worden ist (§ 362 BGB). Daran ändert

auch der Umstand nichts, daß die Rückführung der Darlehen vorzeitig, d.h. hier

schon gleichzeitig mit dem durch konkludente "Anforderung" ausgelösten Be-

ginn der Kündigungsfrist von drei Monaten (§ 609 BGB a.F.) erfolgte; denn ab-

gesehen davon, daß diese Frist jedenfalls schon vor Klageerhebung abgelaufen

war, hätte die Erfüllungswirkung selbst innerhalb des Fristenlaufs nicht wieder

beseitigt werden können (vgl. § 813 Abs. 2 BGB). Ein aus der - vom Kläger ver-

anlaßten - vorzeitigen Erfüllung der Verbindlichkeit allenfalls resultierender Zins-

differenzschaden der Gemeinschuldnerin wird mit der Klage nicht geltend ge-

macht.

Angesichts der Tatsache, daß der vom Kläger geltend gemachte Scha-

den infolge der durch die Überweisung gleichzeitig eingetretenen Befreiung von

der Verbindlichkeit bereits nicht entstanden ist, gehen die - im übrigen schwer

nachvollziehbaren - Ausführungen des Berufungsgerichts zu einem Aufrech-

nungsverbot gemäß § 393 BGB in bezug auf einen erst drei Monate nach An-

forderung fällig gewordenen Rückzahlungsanspruch des Beklagten ersichtlich

ins Leere.

b) Soweit das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Schadens-

feststellung gemeint hat, dem Beklagten stünden keine einredefreien und schon

gar keine unbestrittenen Forderungen zu, setzt es sich in unauflösbaren Wider-

spruch zu dem Ausgangspunkt seiner Feststellungen, d.h. der zuvor zugunsten

des Beklagten vorgenommenen Unterstellung zweier wirksam vereinbarter und

gewährter Darlehen.

III. Die aufgezeigten Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und - da die Sache nicht endentscheidungsreif ist - zur erneuten

Zurückverweisung.

In der neuen Berufungsverhandlung wird das Oberlandesgericht nun-

mehr durch Beweiserhebung die bisher aufgrund der Unterstellung zugunsten

des Beklagten offengelassene Frage zu klären haben, ob der Beklagte - wie er

behauptet - durch die Überweisungen im März und Juli 1995 der Gemein-

schuldnerin wirksame Darlehen von insgesamt 100.000,00 DM gewährt hat

oder ob entsprechend dem Klägervortrag dieser Gesamtbetrag zur Erfüllung

einer entsprechenden Einlageverbindlichkeit der früheren Ehefrau des Beklag-

ten gegenüber der Gemeinschuldnerin geleistet wurde. Insoweit war jedenfalls

nach den

- auf einer Beweisaufnahme beruhenden - Feststellungen

des den Beklagten

freisprechenden Urteils des Amtsgerichts R.

(6 Ds 288/98) vom 15. Mai 2000 bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages der

Gemeinschuldnerin offenbar zwischen dem Beklagten, W. M. und deren

Ehefrauen vereinbart, daß die Kommanditeinlagen der Ehefrauen durch

die Ehemänner aufgebracht werden sollten. Bestand eine solche vertragliche

Verbindlichkeit auch des Beklagten, so liegt es bei lebensnaher Würdigung

dieses Umstandes nahe, daß die Weiterleitung der Gewinne aus der M. &

J. GbR nicht nur

von Seiten des W. M.,

sondern auch durch

den Beklagten zur teilweisen Erfüllung jener vereinbarungsgemäß aufzubrin-

genden Einlage seiner Ehefrau erfolgte. Die allein vom Beklagten erstellten

Darlehensurkunden und die nachträglich veranlaßte Umbuchung dieser Beträge

von dem Einlagekonto seiner Ehefrau in ein Darlehenskonto würden dann nur

den Versuch des Beklagten darstellen, die ursprüngliche Tilgungsbestimmung

nachträglich umzufunktionieren, um sich im Hinblick auf die bereits damals voll-

zogene Trennung von seiner Ehefrau der u.a. dieser gegenüber verbindlich

übernommenen Verpflichtung zur Tilgung ihrer Einlageschuld zu entziehen.

Röhricht

Kurzwelly

Münke

Gehrlein

Caliebe