BGH Urteil vom 07.12.2004 – X ZR 12/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 12/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 7. Dezember 2004 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ

BGHR

: nein

:

ja

BGB § 320 Abs. 1

Eine von den Parteien eines Werkvertrages im Rahmen einer Zahlungsabrede vereinbarte Vorleistungspflicht des Bestellers, die diesen mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages ausschließt, erlischt, wenn die Werkleistung fällig wird.

BGH, Urt. v. 7. Dezember 2004 - X ZR 12/03 - OLG Karlsruhe

LG Freiburg

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 7. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck

und Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 27. Dezember 2002

verkündete Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karls-

ruhe in Freiburg aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte bestellte am 1. Dezember 2000 bei dem Kläger einen nach

den Wünschen der Beklagten herzustellenden Absetzkipper mit einer Lieferzeit

von "max. 10 Wochen ab Bestelldatum", wobei hinsichtlich der Zahlung verein-

bart wurde, daß bei Anzeige der Lieferbereitschaft ein Scheck übergeben wer-

den sollte, der nach Übergabe des Absetzkippers eingelöst werden sollte. Als

der Absetzkipper schließlich nach mehrmaliger Mahnung durch die Beklagte

am 9. April 2001 angeliefert wurde, übergab die Beklagte dem Kläger einen auf

den 12. April 2001 vordatierten Scheck. Als der Kläger den Scheck am 18. April

2001 über seine Bank zur Zahlung vorlegte, wurde er nicht eingelöst, weil die

Beklagte den Scheck mit Schreiben vom 11. April 2001 gegenüber der bezoge-

nen Bank hatte sperren lassen.

Der Kläger hat ein Vorbehaltsurteil erwirkt, das mit dem Schlußurteil des

Landgerichts für vorbehaltlos erklärt worden ist. Die Berufung der Beklagten ist

ohne Erfolg geblieben.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Kla-

geabweisungsbegehren weiter. Der Kläger tritt dem entgegen.

Die zulässige Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung der angefoch-

tenen Entscheidung sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-

gericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens

übertragen wird.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien hätten bezüglich

der Zahlung des Werklohns für den Absetzkipper eine Vorleistungspflicht der

Beklagten und ein Aufrechnungsverbot vereinbart; deshalb sei auch ein Zu-

rückbehaltungsrecht der Beklagten wegen Mängeln des gelieferten Werks aus-

geschlossen. Die vereinbarte Klausel entspreche der im Handelsverkehr übli-

chen Klausel "cash on delivery", die nach der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs eine Vorleistungspflicht des Käufers und ein Aufrechnungsverbot

enthalte. Die Vorleistungspflicht der Beklagten sei nicht dadurch entfallen, daß

der Kläger mit der Lieferung des Absetzkippers in Verzug geraten sei. Zwar

könne eine Vorleistungspflicht des Käufers entfallen, solange der Verkäufer

sich in Verzug befinde, dies gelte aber nicht, sobald der Verkäufer als Vorlei-

stungsberechtigter seine eigenen vertraglichen Leistungsverpflichtungen vor-

behaltlos anerkenne. Spätestens ab dem Zeitpunkt, zu dem der Kläger lieferbe-

reit gewesen sei, sei die Beklagte mit der durch Scheck zu bewirkenden Zah-

lung vorleistungspflichtig gewesen.

2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Der Scheckschuldner, der dem Gläubiger im Grundgeschäft ein Zu-

rückbehaltungsrecht oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrags entgegenhal-

ten kann, kann diesem regelmäßig auch bei einer Klage aus dem Scheck seine

Einreden entgegenhalten, es sei denn, es ergibt sich aus den Umständen der

Scheckbegebung etwas anderes. Da im Verhältnis zwischen den Vertragspar-

teien die Annahme eines Wechsels oder die Ausstellung eines Schecks letztlich

nur die Wirkung einer Umkehr der Beweislast hat, kann die Einrede des nicht

erfüllten Vertrags grundsätzlich auch dem Wechsel- oder Scheckanspruch des

anderen Teils entgegengehalten werden, sofern nicht die Erhebung der Einrede

nach den Umständen gegen Treu und Glauben verstößt, insbesondere des-

halb, weil der Schuldner ausdrücklich oder konkludent auf die Einrede verzich-

tet hat (BGHZ 57, 292, 300 f.; BGHZ 85, 346, 348 f.).

Die Feststellungen des Berufungsgerichts genügen nicht für seine An-

nahme, es liege ein Verstoß gegen Treu und Glauben vor.

b) Das Berufungsgericht hat sich bei der Auslegung der Zahlungsverein-

barung der Parteien auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom

19. September 1984 (NJW 1985, 550) zu der im Handelsverkehr üblichen Klau-

sel "cash on delivery" bezogen, nach der diese Klausel eine Vorleistungspflicht

des Käufers und ein Aufrechnungsverbot enthalte. Dabei hat das Berufungsge-

richt jedoch eine andere Formulierung der Auftragsbestätigung zugrunde ge-

legt, als das Landgericht sie festgestellt hat und als sie sich aus der Urkunde

ergibt. Dort heißt es, daß der Scheck nach - und nicht wie vom Berufungsge-

richt bei seiner Auslegung zugrunde gelegt bei - Lieferung eingelöst wird.

Danach kann bereits zweifelhaft sein, ob sich die zitierte Rechtsprechung

zu der Klausel "cash on delivery" auf den vorliegenden Fall übertragen läßt.

Wie der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung (aaO) ausgeführt

hat, stellt die Klausel "cash on delivery" eine Barzahlungsabrede des Inhalts

dar, daß die Geldleistungspflicht nur durch Barzahlung bzw. Überweisung oder

eine diesen Zahlungsformen gleichgestellte Hingabe eines gedeckten Schecks

erfüllt werden kann; er hat auf eine der Lieferung per Nachnahme vergleichbare

Situation abgestellt (NJW 1985, 550 rechte Spalte). Wenn hier in der Auftrags-

bestätigung eine Einlösung des Schecks nach Lieferung vorgesehen war, so ist

bereits zweifelhaft, ob dies einer solchen Barzahlung bei Lieferung gleichge-

stellt werden kann.

Das Berufungsgericht hat aber jedenfalls bei seiner Vertragsauslegung

den Sachverhalt nicht vollständig ausgeschöpft. Es hat nämlich nicht berück-

sichtigt, daß die Parteien von dieser in der Auftragsbestätigung vorgesehenen

Handhabung abgewichen sind, indem die Beklagte nicht bereits bei Anzeige

der Lieferbereitschaft, sondern, erst als der Absetzkipper am 9. April 2001 an-

geliefert wurde, einen zudem auf den 12. April 2001 vordatierten Scheck über-

geben hat, den der Kläger am 18. April 2001 seiner Bank vorgelegt hat. Sind

die Parteien danach einvernehmlich von der zuvor vereinbarten Klausel abge-

wichen, so kommt es auf die Auslegung dieser Klausel nicht an, sondern dar-

auf, welche Zahlungsmodalitäten die Parteien statt dessen in beiderseitigem

Einvernehmen zugrunde gelegt haben. Dies hat das Berufungsgericht bei sei-

ner Auslegung nicht in Betracht gezogen. Jedenfalls dieser Gesichtspunkt

könnte einer Vorleistungspflicht der Beklagten entgegenstehen.

c) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vorleistungspflicht der

Beklagten sei auch nicht dadurch entfallen, daß der Kläger mit der Lieferung

des Absetzkippers in Verzug geraten sei. Verzug des Klägers ergebe sich aller-

dings nicht nur aus der Vereinbarung der 10-wöchigen Lieferzeit, sondern auch

aus den Mahnungen der Beklagten. Der Kläger habe aber seine Leistungsver-

pflichtung nie in Abrede gestellt, so daß spätestens ab dem Zeitpunkt, zu dem

er lieferbereit gewesen sei, die Beklagte wieder mit der durch Scheck zu bewir-

kenden Zahlung vorleistungspflichtig gewesen sei.

Das Berufungsgericht ist damit von einer sogenannten beständigen Vor-

leistungspflicht der Beklagten ausgegangen. Es hat jedoch nicht festgestellt,

daß die Lieferpflicht von der Erfüllung der Verpflichtung der Beklagten abhän-

gen sollte, was Voraussetzung für die Annahme einer beständigen Vorlei-

stungspflicht ist (BGH, Urt. v. 20.12.1985 - V ZR 200/84, NJW 1986, 1164; Urt.

v. 11.07.1989 - XI ZR 61/88, NJW-RR 1989, 1356, 1357). Vielmehr ist das Be-

rufungsgericht von der Fälligkeit der Lieferverpflichtung ausgegangen und hat

sogar den Verzug des Klägers festgestellt. Eine einfache, nicht beständige Vor-

leistungspflicht der einen Partei im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags ent-

fällt aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in dem Zeitpunkt,

in dem die Gegenleistung fällig wird. Diese Rechtsfolge tritt unabhängig davon

ein, ob der (früher) Vorleistungspflichtige die ihm obliegende Leistung schuld-

haft nicht rechtzeitig erbracht hat (BGH, Urt. v. 20.12.1985, aaO).

3. Das Berufungsgericht wird daher zunächst zu klären haben, ob nach

Auslegung der Vereinbarung der Parteien eine Vorleistungspflicht und gegebe-

nenfalls eine beständige Vorleistungspflicht der Beklagten begründet werden

sollte. Ist dies nicht der Fall, so wird das Berufungsgericht nunmehr zu klären

haben, ob die Beklagte Mängel rechtzeitig gerügt hat und gegebenenfalls, ob

diese Mängel vorliegen.

Melullis

Keukenschrijver

Mühlens

Meier-Beck

Asendorf