BGH Beschluss vom 12.01.2005 – 2 StR 449/04

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 449/04

BESCHLUSS

vom

12. Januar 2005

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 12. Januar 2005 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Trier vom 21. Juli 2004

a) im Schuldspruch dahin geändert und neu gefaßt, daß der

Angeklagte schuldig ist der Einfuhr von Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge in 122 Fällen jeweils in Tateinheit mit

Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, davon in

102 Fällen in nicht geringer Menge;

b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen

Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "der unerlaubten Einfuhr

sowie der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in 122 Fällen" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei

Monaten verurteilt und ein Fahrverbot von drei Monaten verhängt. Hiergegen

richtet sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte

Revision des Angeklagten mit dem Antrag, den Rechtsfolgenausspruch aufzu-

heben. Soweit der Beschwerdeführer mit seinem Revisionsantrag eine Be-

schränkung des Rechtsmittels beabsichtigt haben sollte, ist die Beschränkung

unwirksam, weil er auch geltend macht, er sei bei den Taten "schuldunfähig,

jedenfalls aber in seiner Schuld vermindert gewesen."

Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zu der aus der Beschlußformel

ersichtlichen Änderung und Klarstellung des Schuldspruchs und der Aufhebung

des gesamten Rechtsfolgenausspruchs. Im übrigen ist das Rechtsmittel unbe-

gründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, insbesondere kann der Senat aus-

schließen, daß der Angeklagte bei Begehung der Taten schuldunfähig war.

1. Der bisherige Schuldspruch des Landgerichts ist in bezug auf die

Konkurrenzverhältnisse mißverständlich und deshalb klarzustellen. Er ist bei

sachgerechter Auslegung dahin zu verstehen, daß der Angeklagte schuldig ist

der Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben

mit Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge in 122 Fällen. Dies be-

stätigen auch die Urteilsgründe, insbesondere die rechtliche Würdigung des

Landgerichts (UA S. 7 unter IV.). Dieser Schuldspruch hält jedoch in den Fällen

II 1-20 der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand, weil sich diese Taten nur

bei der Einfuhr, nicht aber bei der Beihilfe zum Handeltreiben auf nicht geringe

Mengen beziehen.

Der Angeklagte hat in den Fällen II 1-20 jeweils einige Gramm Heroin-

gemisch für sich und 10 g Heroingemisch für den gesondert verfolgten C. aus

den Niederlanden eingeführt. Bei dem vom Landgericht festgestellten Wirk-

stoffgehalt von 20 % ergibt dies einen Heroinhydrochlorid-Anteil von jeweils

mehr als 2 g, so daß für die Einfuhr die Grenze zur nicht geringen Menge

(1,5 g) überschritten ist. Die für C. mitgebrachten Heroinmengen von jeweils

10 g waren aber nur zur Hälfte zum Weiterverkauf bestimmt. Die Handelsmen-

ge, auf die sich die Beihilfehandlung des Angeklagten bezog, betrug daher je-

weils 5 g Heroingemisch. Bei einem Wirkstoffgehalt von 20 % ergibt dies eine

Wirkstoffmenge von 1 g. Damit erreicht das zum Weiterverkauf bestimmte He-

roin nicht die Grenzmenge von 1,5 g Heroinhydrochlorid.

In den übrigen 102 Fällen beziehen sich sowohl die Einfuhr als auch die

Beihilfe zum Handeltreiben auf nicht geringe Mengen, so daß der Schuld-

spruch insoweit Bestand hat.

2. Der Rechtsfolgenausspruch ist insgesamt aufzuheben.

a) Für die Fälle II 1-20 ergibt sich dies schon aus der Änderung des

Schuldspruchs. Das Landgericht hat für alle 122 Einzelfälle Freiheitsstrafen

von zwei Jahren und zwei Monaten festgesetzt. Der Senat kann nicht aus-

schließen, daß das Landgericht auf der Grundlage des zutreffenden Schuld-

spruchs geringere Einzelstrafen verhängt hätte, zumal das Landgericht bei der

Strafzumessung annimmt, daß die vom Angeklagten eingeführten Drogen "zum

größten Teil auch gehandelt worden sind" (UA S. 8), während sich aus den

Feststellungen ergibt, daß von der eingeführten Gesamtmenge nur die Hälfte

der für die anderen Konsumenten mitgebrachten Heroinmengen zum Weiter-

verkauf bestimmt waren. Hieraus ergibt sich, daß jeweils deutlich weniger als

die Hälfte der eingeführten Gesamtmenge zum Handeltreiben bestimmt war.

Das Landgericht hat mit der Strafzumessung ferner nicht zugunsten des Ange-

klagten erwogen, daß sich seine festgestellte Heroinabhängigkeit zu seinen

Gunsten auswirken kann. Danach läßt sich nicht ausschließen, daß sich diese

Unzulänglichkeiten der Strafzumessung auch auf die Bemessung der Einzel-

freiheitsstrafen in den übrigen Fällen zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt

haben. Auf die weiteren in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dar-

gelegten Bedenken gegen die Strafzumessung kommt es somit nicht mehr an.

b) Das Landgericht hat es desweiteren rechtsfehlerhaft unterlassen, eine

Entscheidung darüber zu treffen, ob der Angeklagte in einer Entziehungsan-

stalt unterzubringen ist (§ 64 StGB). Die Prüfung dieser Frage drängte sich im

vorliegenden Falle auf.

Das Landgericht hat zum Drogenkonsum des 23-jährigen Angeklagten

im wesentlichen festgestellt, daß er im Alter von 13 Jahren mit dem Rauchen

von Haschisch begann. Nach 1 ½ Jahren folgte der Konsum von "Chemie, Pil-

len, Pilzen und LSD." Mit 18 Jahren konsumierte er erstmals Heroin, das er

zunächst rauchte und seit dem Tod seiner Mutter im Jahre 2002 intravenös

konsumierte. Seit dem Jahr 2000 nahm der Angeklagte täglich Heroin. Anfangs

bezog der Angeklagte das Heroin von den gesondert verfolgten H. und C., mit

denen er die Droge gemeinsam konsumierte. Im Februar 2002 begann er

schließlich mit den vom Landgericht abgeurteilten Beschaffungsfahrten in die

Niederlande, um für sich und die beiden anderen Heroin zu besorgen. Im Juni

2003 unterzog sich der Angeklagte einer Entgiftungsmaßnahme, der sich ein

Aufenthalt in einer Therapieeinrichtung anschloß. Die Therapie brach er nach

Verstößen gegen die Hausordnung ab. Nachdem er seinen Heroinkonsum in-

soweit zeitweise eingestellt hatte, fuhr er ab Oktober 2003 erneut zur Heroin-

beschaffung in die Niederlande (Fälle II, 117-122). Insgesamt führte der Ange-

klagte bei seinen Beschaffungsfahrten mehr als 2 kg Heroingemisch aus den

Niederlanden ein. Das Landgericht geht nach alledem davon aus, daß der seit

zehn Jahren drogenerfahrene Angeklagte heroinabhängig ist und die von ihm

begangenen Straftaten auf seine Betäubungsmittelabhängigkeit zurückgehen.

Angesichts dieser Umstände lag eine Maßregelanordnung nach § 64

StGB in einer Weise nahe, daß das Fehlen der Prüfung unter diesem Ge-

sichtspunkt einen durchgreifenden sachlich-rechtlichen Mangel darstellt. Die

Strafkammer hätte - unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a

StGB) - prüfen müssen, ob die Gefahr besteht, daß der Angeklagte infolge sei-

ner Abhängigkeit rückfällig werden und ob dem durch die Unterbringung in ei-

ner Entziehungsanstalt begegnet werden kann, so daß er von seiner Drogen-

sucht geheilt oder doch über eine gewisse Zeitspanne vor einem Rückfall in die

Drogensucht bewahrt werden kann (vgl. BVerfGE 91, 1). Durch die genannte

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sind der Wortlaut des § 64 Abs.

2 StGB und die vom Generalbundesanwalt zitierte Entscheidung BGHSt 28,

327, 328 überholt; vielmehr setzt die Maßregelanordnung eine hinreichend

konkrete Erfolgsaussicht voraus. Angesichts der eigenen Therapiebemühun-

gen kann dies bei dem Angeklagten nicht ohne weiteres verneint werden. Der

Maßregelanordnung steht auch nicht entgegen, daß das Landgericht eine er-

hebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten bei der Tatbege-

hung verneint hat (vgl. BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 2; Tröndle/Fischer, StGB

52. Aufl. § 64 Rdn. 11 m.w.N.).

Daß nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung

der Unterbringungsanordnung nicht (vgl. BGHSt 37, 5). Die Nichtanwendung

des § 64 StGB ist vom Rechtsmittelangriff des Angeklagten auch nicht ausge-

nommen worden (vgl. BGHSt 38, 362).

3. Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, daß die Zäsurwirkung

der Geldstrafe vom 16. Juli 2003 nicht deshalb entfällt, weil das Landgericht

gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB davon abgesehen hat, diese Geldstrafe in die

Gesamtfreiheitsstrafe einzubeziehen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 32, 190; 44, 179,

184; Tröndle/Fischer aaO § 55 Rdn. 9 a m.w.N.).

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