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BGH Beschluss vom 13.01.2005 – 3 StR 473/04
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
13. Januar 2005
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-
führers und des Generalbundesanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - am 13. Ja-
nuar 2005 gemäß §§ 44, 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Dem Angeklagten wird nach Versäumung der Frist zur Begrün-
dung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Lübeck
vom 30. August 2004 auf seinen Antrag Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand gewährt.
Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.
Damit ist der Beschluß des Landgerichts Lübeck vom 11. No-
vember 2004, mit dem die Revision des Angeklagten als unzu-
lässig verworfen worden ist, gegenstandslos.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Ur-
teil in den Fällen II. 1, 3, 4, 6, 8, 9, 12, 13, 18 - 22, 26, 29, 32
und 33 sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zu-
gehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Hehlerei" (nach dem Er-
gebnis der rechtlichen Würdigung: "gewerbsmäßiger Hehlerei") in fünf Fällen,
gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in zwölf Fällen, schweren Bandendiebstahls,
Diebstahls, Unterschlagung und Beihilfe zum Betrug zu einer Gesamtfreiheits-
strafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Ange-
klagten führt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte wegen ge-
werbsmäßiger Hehlerei und wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei verurteilt
worden ist, sowie des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.
1. Die Urteilsgründe genügen in den genannten Fällen nicht den Anfor-
derungen des § 267 StPO:
a) Nach § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO sind die für erwiesen erachteten Tat-
sachen anzugeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden
werden. Hierzu hat der Tatrichter auf der Grundlage einer vorausgegangenen
rechtlichen Subsumtion die Urteilsgründe so abzufassen, daß sie erkennen
lassen, welche der festgestellten Tatsachen den einzelnen objektiven und sub-
jektiven Tatbestandsmerkmalen zuzuordnen sind und sie ausfüllen können
(vgl. zur Feststellung der Tatbestandsmerkmale Meyer-Goßner/Appl, Die Urtei-
le in Strafsachen 27. Aufl. Rdn. 281 ff., insbes. 287). Daran fehlt es hier. Der in
Abschnitt II. der Urteilsgründe mitgeteilte Sachverhalt ist vielfach unvollständig
und erlaubt eine ausreichende revisionsrechtliche Nachprüfung des Schuld-
spruches nicht (vgl. BGH NStZ 2000, 607 f.). Eine ergänzende Heranziehung
des Gesamtzusammenhangs der Urteilsgründe ist nicht möglich, da sich die
Beweiswürdigung in der Mitteilung erschöpft, die Angeklagten hätten die Taten
übereinstimmend und glaubhaft gestanden, und sich die rechtliche Würdigung
auf die Angabe des Endergebnisses beschränkt.
b) Ferner müssen nach § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO die zur Anwendung
gebrachten Strafgesetze bezeichnet werden. Enthält eine Strafvorschrift meh-
rere Begehungsformen, muß ersichtlich sein, in welcher Form der Tatbestand
nach Auffassung des Gerichts erfüllt ist (Meyer-Goßner/Appl aaO Rdn. 415).
Das wäre hier insbesondere bei den Hehlereifällen erforderlich gewesen, da
der Tatbestand des § 259 Abs. 1 StGB vier verschiedene Alternativen (Ankauf,
Sichverschaffen, Absatz und Absatzhilfe) kennt; nur in einem Teil dieser Fälle
versteht sich die angewandte Begehungsform auf Grund des mitgeteilten
Sachverhalts von selbst.
2. Im einzelnen ergeben sich aus der unzureichenden Darstellung folgende
Rechtsmängel:
a) Der Tatbestand der Hehlerei nach § 259 StGB setzt voraus, daß ein
anderer die Sache gestohlen oder sonst durch ein Vermögensdelikt an sich
gebracht hat. Hehler kann somit nicht sein, wer an der Vortat als Täter oder
Mittäter beteiligt war. Hier hätte sich in den Fällen 1, 4, 8 und 29 die Prüfung
aufgedrängt, ob der Angeklagte S. nicht als Mittäter am Diebstahl beteiligt
war. Er hat in diesen Fällen Mitbeteiligten den Auftrag erteilt, ein bestimmtes
Gerät zu entwenden, um es sodann an ihn zu übergeben, damit er es verkau-
fen bzw. für sich verwenden kann (Fall 8). Dies spricht dafür, daß er nicht nur
den Plan für diese Taten entwickelt hat, sondern durch die Auftragserteilung für
ein bestimmtes Tatobjekt und die anschließende Verwertung ein erhebliches
eigenes Tatinteresse und auch Anteil an der Tatherrschaft hatte. Besonders
deutlich wird dies im Fall 1, in dem er den Auftrag erteilte, einen bestimmten
Minibagger auf dem von ihm selbst als Niederlassungsleiter verwalteten Be-
triebsgelände der Fa. M. in B. wegzunehmen. Dabei wäre in die-
sem Fall weiter zu prüfen gewesen, ob der Angeklagte nicht Alleingewahrsam
an den auf dem Gelände gelagerten Geräten hatte. Denn dann würde Dieb-
stahl als Vortat ausscheiden und Unterschlagung durch den Angeklagten
selbst in Betracht kommen, die bereits in der Erteilung des Wegnahmeauftrags
liegen könnte. Im Fall 8 liegt die Annahme von mittäterschaftlichem Diebstahl
besonders nahe, weil hier der Angeklagte einen anderen beauftragt hat, einen
für ihn selbst benötigten Elektroherd zu entwenden. Der Senat weist in diesem
Zusammenhang darauf hin, daß Mittäter eines Diebstahls auch sein kann, wer
selbst am Tatort nicht mitwirkt, jedoch die übrigen Voraussetzungen von Mittä-
terschaft erfüllt (BGHSt 33, 50, 53).
b) Im Fall 6 ist fraglich, ob eine Hehlereihandlung vorliegt. Es wird nicht
mitgeteilt, welche der Alternativen des § 259 Abs. 1 StGB angenommen wor-
den ist. Die Sachverhaltsschilderung deutet darauf hin, daß die Strafkammer
an Absatzhilfe gedacht hat. Denn danach gestattete der Angeklagte den Die-
ben, die Beute bei ihm vorübergehend einzulagern, "um ihnen beim Absatz zu
helfen". Bloßes Einlagern für einen späteren Verkauf bereitet jedoch den Ab-
satz erst vor und stellt noch keine Absatzhilfe dar (st. Rspr.; vgl. BGH wistra
1993, 61 f.; NStZ 1993, 282 f.). Allerdings käme bei dieser Sachlage Begünsti-
gung nach § 257 StGB in Betracht, die von der Strafkammer nicht geprüft wor-
den ist.
c) Der Tatbestand der Hehlerei erfordert zudem das subjektive Tatbe-
standsmerkmal "sich oder einen Dritten zu bereichern". Eine solche Bereiche-
rungsabsicht mag zwar bei Tatumständen wie hier nahe liegen, doch macht
dies eine entsprechende tatrichterliche Feststellung - ähnlich wie beim Erfor-
dernis des Eigennutzes beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln - nicht ent-
behrlich. Denn es ist durchaus vorstellbar, daß ein Beteiligter, der sich generell
durch Straftaten eine Einnahmequelle erschließen will, gleichwohl im Einzelfall
Hilfeleistungen auch aus Gefälligkeit erbringt. Dies betrifft insbesondere die
Fälle 6, 18 und 32, in denen nicht ersichtlich ist, daß der Angeklagte einen Er-
lösanteil bekommen sollte. Auch im Fall 3 ist dies nicht eindeutig. Zwar wird
mitgeteilt, daß er von dem Verkäufer Sch. einen Erlösanteil von
5.000 DM erhalten hat, doch fehlt es an der Angabe, was er dem Vortäter zu
zahlen hatte.
Sollte es dem Angeklagten darauf angekommen sein, einen Vortäter
durch seine Absatzbemühungen zu bereichern, würde auch dies für die Erfül-
lung des Tatbestandes nicht ausreichen. Denn Dritter im Sinne des § 259 StGB
kann nicht ein Vortäter sein (BGH NStZ 1995, 595).
d) Soweit der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei verur-
teilt worden ist, fehlt es an ausreichenden Feststellungen, ob er als Hehler Mit-
glied der Bande geworden war und ob sämtliche nach § 260 a StGB abgeurteil-
ten Fälle der Bande zugerechnet werden können.
aa) In den Urteilsgründen wird vorab festgestellt, daß der Angeklagte
sich mit vier anderen Personen verabredet habe, sich durch Diebstähle und
den anschließenden Verkauf der Beute eine Einnahmequelle zu schaffen. Nä-
heres zum Inhalt und den Umständen dieser Verabredung wird nicht mitgeteilt.
Dies wäre erforderlich gewesen, zumal sich aus den sonstigen Feststellungen
Umstände ergeben, die gegen eine Bandenmitgliedschaft des Angeklagten
sprechen könnten.
Schließen sich mehrere Personen zur gemeinsamen Begehung von
Diebstählen zusammen, um anschließend die Beute durch einen Dritten ver-
kaufen zu lassen, so können sie ihm die Beute zum einen - auch in der Art ei-
ner ständigen "Geschäftsbeziehung" - zum An- und Weiterverkauf anbieten,
zum anderen können sie ihn aber als Bandenmitglied einbeziehen, das dann
den Weiterverkauf für die (gemischte) Bande bewerkstelligt. Welche der bei-
den Konstellationen vorliegt, hat der Tatrichter nach Bewertung der maßgebli-
chen Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Dabei werden neben dem In-
halt etwaiger Abreden insbesondere die Erlösverteilung und Risikotragung von
wesentlicher Bedeutung sein (vgl. zur ähnlichen Problematik beim Bandenhan-
del BGH StraFo 2004, 253). Zu alledem ist den Urteilsgründen - abgesehen
davon, daß im Fall 29 der Erlös verteilt worden ist - nichts zu entnehmen. Die
zu einzelnen Fällen festgestellte Handhabung spricht sogar eher gegen eine
Bandenmitgliedschaft. So wird zu Fall 26 mitgeteilt, daß der Angeklagte aus
der Gesamtbeute, die u. a. aus einer "größeren Anzahl" von DVD-Playern be-
stand, nur zwei DVD-Player von den Dieben übernommen und "mit Gewinn"
abgesetzt habe. Dies deutet daraufhin, daß er die Ware abgekauft und im Ei-
geninteresse weiterverkauft hat. Bei einem Handeln für die Bande wäre eine
Auskehrung des Erlöses, nicht aber die Erzielung eines "Gewinns" zu erwarten
gewesen. Entsprechendes gilt im Fall 33, bei dem die Diebe von 318 erbeute-
ten Bügeleisen 313 selbst absetzten und nur fünf dem Angeklagten für je 10 €
verkauften.
bb) Auch bei Annahme einer Bandenmitgliedschaft des Angeklagten wä-
re weiterhin zu prüfen gewesen, ob er die jeweilige Tat "als Mitglied der Bande"
begangen hat, also ein ausreichender Bandenbezug feststellbar ist (vgl. BGHR
StGB § 260 Abs. 1 Bande 1). Dies mag bei Taten, die entsprechend der Ban-
denabrede von mehreren Bandenmitgliedern begangen werden, auf der Hand
liegen und keiner näheren Begründung bedürfen. Anders liegt es indes bei Ta-
ten, an denen keine weiteren Bandenmitglieder oder nur außenstehende Per-
sonen beteiligt sind oder die nach ihrer Begehungsweise der Bandenabrede
nicht entsprechen. Bei den hier abgeurteilten Sachverhalten fällt auf, daß als
Vortäter und - eingeweihte - Abnehmer zahlreiche weitere Personen mitgewirkt
haben, die nicht der Bande zugerechnet worden sind, ohne daß den Urteils-
gründen die Kriterien entnommen werden können, nach welchen gleichwohl die
Zuordnung als Bandentat erfolgt ist. Besonders fraglich ist der Bandenbezug in
dem bereits aus anderen Gründen der Aufhebung unterliegenden Fall 18, in
dem die Vortat kein Diebstahl, sondern eine Unterschlagung durch ein Nicht-
bandenmitglied war, und der Beutegegenstand lediglich an ein Bandenmitglied,
den Mitangeklagten Ho. , weitergegeben worden ist. Entsprechendes
gilt im Fall 21, bei dem kein anderes Bandenmitglied beteiligt war, vielmehr der
Angeklagte von einem Dritten entwendete Geräte diesem ab- und sodann wei-
terverkaufte. Soweit die Strafkammer dazu festgestellt hat, dies sei im "Ban-
deninteresse" erfolgt, fehlt es an jeglicher Begründung; insbesondere ist nichts
dazu zu entnehmen, daß die übrigen Bandenmitglieder am Verkaufserlös betei-
ligt worden wären.
3. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben. Daß im Fall 5 Ausführungen dazu fehlen,
ob H. an dem LKW mit Ladung Allein- oder Mitgewahrsam hatte und somit
Diebstahl oder Unterschlagung vorliegt (vgl. BGHR StGB § 242 Abs. 1 Ge-
wahrsam 6, 7), beschwert den Angeklagten nicht. Entsprechendes gilt für den
Fall 7, in dem der Verkauf des Computers nicht unter dem Gesichtspunkt einer
Hehlerei geprüft worden ist.
Tolksdorf Winkler Pfister
von Lienen Hubert