BGH Beschluss vom 27.01.2005 – 1 StR 396/04
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
27. Januar 2005
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2005 beschlos-
sen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Ingolstadt vom 5. Mai 2004 wird als unbegründet verworfen, da die
Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung kei-
nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat
Die Urteilsformel des genannten Urteils wird jedoch dahingehend
ergänzt, daß in Nr. 2 das Wort "Freiheitsstrafe" durch das Wort
"Gesamtfreiheitsstrafe" ersetzt wird.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die
der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendi-
gen Auslagen zu tragen.
Ergänzend zu den Darlegungen des Generalbundesanwalts in sei-
ner Antragsschrift vom 6. Dezember 2004 bemerkt der Senat:
Hinsichtlich der Rüge der Verletzung des Rechts auf kontradiktori-
sche Befragung gemäß Art. 6 Abs. 3 d MRK bestehen bereits Zwei-
fel an deren Zulässigkeit. Denn in der Revisionsbegründung wird
der entscheidungsrelevante Sachverhalt in einem wesentlichen
Punkt nicht vollständig vorgetragen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
Die Rüge ist jedenfalls unbegründet: Ein Verstoß gegen das Recht
des Angeklagten, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder
stellen zu lassen (Art. 6 Abs. 3 d MRK) liegt nicht vor. Es war hier
auch nicht geboten, dem Angeklagten zur Gewährleistung dieses
Rechts einen Pflichtverteidiger zur Teilnahme an der richterlichen
Vernehmung der Hauptbelastungszeugen während des Ermitt-
lungsverfahrens zu bestellen (vgl. BGHSt 46, 93).
I.
Der Angeklagte wurde vom Landgericht wegen sexuellen Miß-
brauchs von Kindern in fünf Fällen, wegen schweren sexuellen
Mißbrauchs von Kindern in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit
schwerem sexuellen Mißbrauch von Schutzbefohlenen, sowie we-
gen zweier Fälle der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem
Mißbrauch von Schutzbefohlenen und mit Beischlaf zwischen Ver-
wandten verurteilt. Der weitgehend geständige Angeklagte bestritt
in den letzten beiden Fällen, den Beischlaf mit seiner Tochter voll-
zogen zu haben. Er habe mit seinem Penis deren Scheide - so sei-
ne Angaben im Ermittlungsverfahren - beziehungsweise ihre Ober-
schenkel - so seine Einlassung in der Hauptverhandlung - lediglich
berührt.
In der Hauptverhandlung verweigerte die Geschädigte als Tochter
des Angeklagten das Zeugnis (§ 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO). Die Straf-
kammer legte ihren Feststellungen, soweit sie der Darstellung des
Angeklagten entgegenstehen, im Kern die Aussage der Zeugin bei
ihrer richterlichen Vernehmung am 15. Mai 2003, zu deren Inhalt
der Ermittlungsrichter in der Hauptverhandlung vernommen wurde,
zugrunde. Der Vernehmungstermin wurde dem Angeklagten - er-
sichtlich aus den in § 163c Abs. 3 StPO genannten Gründen - nicht
mitgeteilt. Ein Verteidiger nahm an ihm ebenfalls nicht teil.
II.
Der Beschwerdeführer bemängelt zu Recht, daß eine Entscheidung
des Ermittlungsrichters über den Ausschluß des damaligen Be-
schuldigten von der Vernehmung gemäß § 168c Abs. 3 StPO nicht
erging. Darauf bzw. auf die fehlende Terminsmitteilung gemäß
§ 168c Abs. 5 StPO wird die Revision allerdings letztlich nicht ge-
stützt. Dies wäre schon deshalb ohne Aussicht auf Erfolg, da der
Vernehmung des Ermittlungsrichters über die Angaben der Ge-
schädigten bei ihm in der Hauptverhandlung gegen den Angeklag-
ten nicht widersprochen worden war.
III.
1. Die Revision meint aber, der von der Vernehmung faktisch aus-
geschlossene Angeklagte sei in seinem Recht auf Befragung der
Belastungszeugin gemäß Art. 6 Abs. 3 d MRK verletzt worden
(nachdem die Zeugin in der Hauptverhandlung von ihrem Zeug-
nisverweigerungsrecht Gebrauch machte). Zum Zeitpunkt der
richterlichen Vernehmung der Zeugin sei der Angeklagte noch
ohne Verteidiger, der das Befragungsrecht für den Angeklagten
während dieser Vernehmung hätte wahrnehmen können, gewe-
sen. Das Mandatsverhältnis habe sich erst im Zustand der An-
bahnung befunden, der Verteidiger sei noch nicht gewählt ge-
wesen. Dazu wird
in der Revisionsbegründung
folgendes
vorgetragen:
"Der Angeklagte wurde am 15.05.2003 vorläufig festge- nommen. Ihm wurde um 9.30 Uhr Gelegenheit gegeben mit der Rechtsanwaltskanzlei L. und H. zu telefonieren. Rechtsanwalt L. , den der Angeklagte mit seiner Vertei- digung beauftragen wollte, war nicht anwesend. Sein Kol- lege Rechtsanwalt H. bat darum, dass die Kanzlei von der Vorführung verständigt wird (vgl. Bl. 59 d.A.).
Staatsanwalt S. informierte Rechtsanwalt L. gegen 13.45 Uhr über dessen Kanzlei, dass am selben Tag die Zeugin Ha. ermittlungsrichterlich vernommen wird. Rechtsanwalt L. informierte den Staatsanwalt um 13.50 Uhr darüber, dass er nicht teilnehmen wird. (vgl. Bl. 62 d.A.) Eine Benachrichtigung des Angeklagten über die beabsichtigte Zeugenvernehmung erfolgte nicht und wurde ihm auch nicht anderweitig bekannt.
Am 15.05.2003 wurde um 15.20 Uhr mit der richterlichen Vernehmung der Zeugin Ha. begonnen und diese wurde um 16.30 Uhr beendet. Weder ein Verteidiger noch der Angeklagte waren bei der Vernehmung anwesend (vgl. Bl. 63 d.A.).
Am 16.05.2003 um 10.55 Uhr wurde dem Angeklagten der Haftbefehl vom selben Tag eröffnet. (vgl. Bl. 67 d.A.). Rechtsanwalt L. war bei der Haftbefehlseröffnung anwe- send und übergab eine vom Angeklagten am 16.05.2003
unterzeichnete Vollmacht (vgl. Bl. 68 d.A.). Der erste Kon- takt zwischen Verteidiger Rechtsanwalt L. und dem An- geklagten fand nach der ermittlungsrichterlichen Verneh- mung der Zeugin statt."
2. Diese Darstellung ist insbesondere in zwei wesentlichen Punkten
nicht vollständig, wobei die Bezugnahme auf Aktenteile den um-
fassenden Vortrag im Sinne von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO in der
Revisionsbegründung nicht zu ersetzen vermag.
Innerhalb der vom Angeklagten und dem Ermittlungsbeamten un-
terzeichneten Niederschrift über die Beschuldigtenvernehmung
vom 15. Mai 2003 (Bl. 59 d.A.) findet sich folgender Vermerk:
"Herr Ha. erhält um 9.30 Uhr Gelegenheit mit dem Rechtsanwalt seiner Wahl, Herrn RA H. , vom An- waltsbüro L. und H. , , Rücksprache zu neh- men. Herr H. erklärt, dass sein Kollege L. derzeit bei Gericht ist und keine Zeit hat, bei einer Vernehmung mit anwesend zu sein. Herr H. bittet darum, vom Termin der Vorführung verständigt zu werden. Ob sein Mandant Angaben zur Sache machen will oder nicht stellt er ihm frei."
Daraus wird deutlich, daß die Rechtsanwälte L. und H. die
Vertretung des Angeklagten in diesem gegen ihn gerichteten Er-
mittlungsverfahren sofort übernommen haben, wobei Rechtsanwalt
L. federführend sein sollte. Hierzu bedarf es weder einer schrift-
lichen Vollmachtserteilung noch eines persönlichen Zusammentref-
fens. Es genügt insbesondere, daß der Rechtsanwalt als Verteidi-
ger tatsächlich tätig wird, wie Rechtsanwalt H. mit seiner Bera-
tung des Angeklagten zu dessen Aussageverhalten und seiner Bit-
te um Mitteilung des Termins zur Vorführung des Angeklagten vor
den Haftrichter. Insbesondere die Beratung des Angeklagten wird
in der Revisionsbegründung nicht genannt. Sie erwähnt auch nicht
den für die Bewertung des Ablaufs nicht unwesentlichen Punkt,
daß die schriftliche Vollmacht vom 16. Mai 2003 (Bl. 68 d.A.) auf
beide Rechtsanwälte lautet.
3. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet:
Zur Benachrichtigung des Verteidigers über den Termin zur richter-
lichen Vernehmung der Geschädigten machte der sachbearbeiten-
de Staatsanwalt folgendes aktenkundig (Bl. 62 d. A.):
"Vermerk: RA L. wurde gegen 13h45 über seine Kanzlei der Termin der richterl. ZV am heutigen Tag um 14h30 mitge- teilt. Um 13h50 wurde zurückgerufen und mitgeteilt, dass RA L. nicht teilnehmen wird."
Weshalb der Verteidiger nicht an der richterlichen Vernehmung
teilnahm, bleibt im Vermerk offen. Nicht erwähnt wird jedoch eine
Verhinderung der Verteidiger zum genannten Termin. Auch die Re-
vision trägt nicht vor, daß Rechtsanwalt L. oder Rechtsanwalt
H. etwa wegen einer Terminsüberschneidung an der Teilnah-
me gehindert gewesen wären, einen Verlegungsantrag gestellt o-
der darum gebeten hätten, zuzuwarten, bis sie sich mittels Akten-
einsicht oder durch ein Gespräch mit dem Angeklagten auf die
Vernehmung vorbereitet haben. Auch jetzt wurde nicht darauf ver-
wiesen, dass noch gar kein Mandatsverhältnis bestehe. Auf die
Teilnahme und damit auf die Ausübung des Befragungsrechts ge-
mäß Art. 6 Abs. 3 d MRK wurde für diese Vernehmung, ohne daß
triftige Hinderungsgründe ersichtlich sind, verzichtet. Damit schei-
det ein Konventionsverstoß und eine Verletzung des Gebots der
Gewährung eines fairen Verfahrens wegen der fehlenden Teilnah-
me eines Verteidigers an der richterlichen Vernehmung der Ge-
schädigten im Ermittlungsverfahren aus, auch wenn aufgrund von
deren Zeugnisverweigerung der Belastungszeugin in der Haupt-
verhandlung deren Befragung dann nicht mehr nachgeholt werden
konnte.
Der Bestellung eines Pflichtverteidigers zusätzlich zum nicht ver-
hinderten Wahlverteidiger bedurfte es unter diesen Voraussetzun-
gen selbstverständlich nicht.
IV.
Schließlich genügte die sorgfältige Auseinandersetzung des Land-
gerichts mit den Angaben der Geschädigten beim Ermittlungsrichter
sogar den besonderen Anforderungen an die Beweiswürdigung im
Falle der - hier nicht gegebenen - Verletzung des Rechts des An-
geklagten auf Gelegenheit, die Belastungszeugin zu befragen oder
befragen zu lassen (Art. 6 Abs. 3 d MRK). Die Strafkammer stützte
die Verurteilung auch auf wichtige, außerhalb der Aussage der Ge-
schädigten liegende Gesichtspunkte. So wurden deren Angaben
schon durch das Geständnis des Angeklagten weitgehend bestä-
tigt. Hinsichtlich des Vorwurfs der Vergewaltigung - den Vollzug des
Geschlechtsverkehrs bestritt der Angeklagte bis zuletzt - findet sich
ein zusätzliches gewichtiges Indiz in der Mitteilung der Frauenärztin
der Geschädigten gegenüber der Polizei über die Verletzung des
Hymens vor dem Hintergrund der Angaben der Stiefschwestern zu
fehlenden anderen intimen Beziehungen der damals vierzehnjähri-
gen Geschädigten bis nach dem tatrelevanten Zeitraum.
Nack Kolz Hebenstreit
Elf Graf