BGH Urteil vom 03.02.2005 – 5 StR 84/04

5 StR 84/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 3. Februar 2005 in der Strafsache gegen

1.

2.

wegen Untreue u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-

lung vom 27. Januar und 3. Februar 2005, an der teilgenommen haben:

Richter Basdorf

als Vorsitzender,

Richterin Dr. Gerhardt,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt L ,

Rechtsanwalt M

als Verteidiger für den Angeklagten H ,

Rechtsanwalt Ha

Justizangestellte

als Verteidiger für den Angeklagten S ,

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

in der Sitzung vom 3. Februar 2005 für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten H :

Das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 20. Dezem-

ber 2002 wird aufgehoben, soweit der Angeklagte in den

Fällen B I der Urteilsgründe wegen Untreue in sechs Fäl-

len verurteilt wurde.

Der Angeklagte wird vom Vorwurf der Untreue in den Fäl-

len B I 1, 3, 4 und 6 der Urteilsgründe (Siebanlagen und

Radlader) auf Kosten der Staatskasse freigesprochen,

die auch die hierauf entfallenden notwendigen Auslagen

des Angeklagten zu tragen hat.

In den Fällen B I 2 und 5 der Urteilsgründe (Betonbre-

cher) werden auch die zugehörigen Feststellungen auf-

gehoben.

Das Urteil wird ferner im Fall B II der Urteilsgründe (Stei-

ne) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellun-

gen aufgehoben.

Die weitergehende Revision, den Schuldspruch wegen

Untreue im Fall B II betreffend, wird verworfen.

2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen das ge-

nannte Urteil werden verworfen. Insoweit hat die Staats-

kasse die Kosten der Rechtsmittel und die den Angeklag-

ten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu

tragen.

3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung

zu den Fällen B I 2 und 5 der Urteilsgründe und zum

Rechtsfolgenausspruch, auch über die verbleibenden

Kosten der Revision des Angeklagten H , an ei-

ne Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Chemnitz

zurückverwiesen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten H wegen Untreue

in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs

Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt; von

weiteren Vorwürfen der Untreue, des Betruges, des Subventionsbetruges

und vom Vorwurf der Bestechlichkeit hat es ihn freigesprochen. Den Ange-

klagten S hat es von den Vorwürfen der Beihilfe zur Untreue, jeweils in

Tateinheit mit Betrug, und der Bestechung freigesprochen. Die Staatsanwalt-

schaft wendet sich mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen, die

vom Generalbundesanwalt nicht vertreten werden, gegen den Freispruch des

Angeklagten S und gegen den Teilfreispruch des Angeklagten

H vom Vorwurf der Bestechlichkeit. Der Angeklagte H

führt die Revision gegen seine Verurteilung in vollem Umfang mit Verfahrens-

rügen und der Sachrüge. Seine Revision ist überwiegend begründet. Die

Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft bleiben hingegen ohne Erfolg.

A.

Sachverhalt

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte

H – zuletzt Leitender Verwaltungsdirektor – Betriebsleiter eines der

Beschäftigung von Arbeitslosen dienenden ABM-Stützpunktes, der von der

Stadt Leipzig seit 1993 wie ein Eigenbetrieb behandelt wurde. Der ABM-

Stützpunkt führte von 1993 bis 1996 Abriß- und Beräumungsarbeiten u. a.

auf dem Gewerbegebiet Leipzig-Nordost (GNO) im Auftrag der Firma G

G Leipzig-Nordost mbH (GBG) aus. Um die

Beschäftigung von Arbeitslosen dauerhaft zu gewährleisten, verfolgte der

Angeklagte H von Anfang an das Ziel, für den ABM-Stützpunkt

einen betriebseigenen Maschinen- und Fahrzeugpark aufzubauen. Finanziel-

le Mittel für einen Sofortkauf der entsprechenden Maschinen standen aber

nicht zur Verfügung. Der Angeklagte H dachte sich daher ein

System des Mietkaufs aus, bei dem Maschinen und Fahrzeuge zunächst ü-

ber mehrere Monate angemietet und danach, wenn entsprechende Gelder

zur Verfügung standen, zum Eigentum des ABM-Stützpunktes erworben

werden sollten. Soweit für die Bezahlung der Mietrechnungen unmittelbar

keine entsprechenden Haushaltsmittel zur Verfügung standen, sollten die

Mietforderungen mit Hilfe der Einnahmen aus den Aufträgen mit der GBG im

Verrechnungswege beglichen werden.

1. Der Angeklagte H mietete zunächst und kaufte sodann

zu späteren Zeitpunkten von dem Mitangeklagten S , der ein Bauunter-

nehmen betrieb, fünf Baumaschinen zu teilweise überhöhten Preisen. Eine

sechste Baumaschine wurde von vornherein zu einem überhöhten Mietkauf-

preis erworben (Fälle B I der Urteilsgründe).

a) So mietete der ABM-Stützpunkt zwei Betonbrecher KK114 (Fall 2)

sowie KK75s (Fall 5); er leistete hierfür Mietzahlungen, die gegenüber dem

marktüblichen Mietzins überhöht waren. Später wurden beide Maschinen zu

einem sogenannten Restkaufpreis erworben. Die für Miete und Restkaufpreis

insgesamt erbrachten Zahlungen waren nach Berechnung des Landgerichts

um etwa 330.000 bzw. 220.000 DM (richtig: 220.000 bzw. 50.000 DM) höher

als bei einem marktüblichen Mietkauf von Anfang an.

b) Auch die für eine Siebanlage McDonald (Fall 1) und einen Radlader

(Fall 4) geleisteten Mietzahlungen waren, verglichen mit marktüblichem Miet-

zins, überhöht. Die insgesamt für Miete und Restkaufpreis erbrachten Zah-

lungen waren jedoch nicht höher als bei einem marktüblichen Mietkauf von

Anfang an. Die für eine Siebanlage Finlay 312 (Fall 3) geleisteten Mietzah-

lungen waren auf der zugrunde gelegten Basis zwar ebenfalls überhöht; je-

doch betrugen die insgesamt für Miete und Restkaufpreis erbrachten Zah-

lungen entgegen dem unschlüssigen Zahlenwerk des Landgerichts nicht

448.500 DM, sondern lediglich 379.500 DM (vgl. UA S. 17, 80) und waren

damit niedriger als bei einem marktüblichen Mietkauf von Anfang an.

c) Eine weitere Siebanlage Finlay 310B (Fall 6) wurde durch einen

Mietkaufvertrag für etwa 336.000 DM und damit zu einem um 70.000 DM

höheren Preis erworben, als es dem vom Landgericht ermittelten marktübli-

chen Mietkaufpreis entsprach.

2. In den Jahren 1995 und 1996 ließ der Angeklagte H mit

Fahrzeugen des ABM-Stützpunktes ohne Genehmigung seines Dienstherrn

mehrere Tonnen privat gekaufter Steine von Hannover zu seinem Privathaus

bei Leipzig transportieren, wodurch um 120 DM erhöhte Kraftstoff- und Be-

triebsmittelkosten entstanden (Fall B II der Urteilsgründe).

II. Das Landgericht hat hinsichtlich der ersten fünf Baumaschinen eine

Untreue in Form des Mißbrauchstatbestandes darin gesehen, daß der Ange-

klagte H im Rahmen seiner Befugnis Mietverträge mit überhöh-

ten Mietzahlungen abschloß, ohne zugleich einen insgesamt zu zahlenden

marktüblichen Kaufpreis verbindlich zu vereinbaren. Der Stadt Leipzig sei ein

Vermögensschaden in Form einer Vermögensgefährdung insoweit entstan-

den, als – infolge von Rückdatierungen der Mietverträge – sowohl Mietzah-

lungen für noch nicht gelieferte Maschinen als auch überhöhte Mietzahlun-

gen für gelieferte Maschinen geleistet worden seien. Die Vereinbarung eines

späteren Restkaufpreises wäre nur zu den Bedingungen des Mitangeklagten

S möglich gewesen und hätte scheitern können. Der spätere Erwerb

der Baumaschinen sei lediglich im Rahmen der Schadenswiedergutmachung

zu berücksichtigen. In Bezug auf die sechste Baumaschine hat der Tatrichter

Untreue in Form des Mißbrauchstatbestandes darin gesehen, daß der Ange-

klagte entgegen seiner Verpflichtung aus § 3 Abs. 4 der Vergabeverordnung der Stadt Leipzig (Beschluß 117/94 vom 14. Dezember 1994), bei einer frei-

händigen Vergabe zuvor mehrere Angebote einzuholen, den Kaufpreis ohne

nachvollziehbare Anhaltspunkte überhöht akzeptiert, damit zugleich gegen

den Grundsatz sparsamer Haushaltsführung verstoßen und dadurch die

Stadt Leipzig geschädigt habe. Hinsichtlich der angeordneten Transportfahr-

ten für private Zwecke ist eine Untreue in Form des Treubruchtatbestandes

bejaht worden.

Dagegen hat die Strafkammer den Angeklagten H und

den Mitangeklagten S vom Vorwurf der Bestechlichkeit nach § 332

Abs. 1 StGB a.F. bzw. der Bestechung nach § 334 Abs. 1 StGB a.F. aus tat-

sächlichen Gründen freigesprochen, weil sie sich vom Vorliegen einer Un-

rechtsvereinbarung, auf deren Grundlage Gewinne S s unter den Ange-

klagten bei Anrechnung auf die Kosten eines von S für H

durchgeführten Hausbaus aufgeteilt werden sollten, nicht zu überzeugen

vermochte. Ein entsprechendes Geständnis S s im Ermittlungsverfahren

sei möglicherweise zu Unrecht mit dem Ziel der Haftentlassung abgegeben

worden. Ebenfalls aus tatsächlichen Gründen ist der Mitangeklagte S

vom Vorwurf der Beihilfe zur Untreue freigesprochen worden; der Tatrichter

konnte nicht nachweisen, daß S Vorsatz hinsichtlich der Haupttat hatte.

B.

Revision des Angeklagten H

I. Verfahrensrügen, soweit nicht die Sachrüge durchgreift.

1. Die Rüge, der als Zeuge vernommene Staatsanwalt habe weiterhin

als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft an der Hauptverhandlung teil-

genommen und in seinem Plädoyer seine in der Hauptverhandlung als Zeu-

ge gemachte Aussage gewürdigt, bleibt ohne Erfolg. Der verbleibende

Schuldspruch beruht nicht auf dem zu Recht beanstandeten Verfahrensver-

stoß.

Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ist zu den maßgeblich

den Bestechungsvorwurf betreffenden Beschuldigtenvernehmungen des Mit-

angeklagten S zeugenschaftlich vernommen worden. Beide Angeklagte

sind von den entsprechenden Anklagevorwürfen freigesprochen worden,

maßgeblich auch deshalb, weil das Landgericht der Zeugenaussage des

Staatsanwalts nicht gefolgt ist. Damit konzentrierte sich die Zeugenverneh-

mung des Staatsanwalts auf Wahrnehmungen im Zusammenhang mit der

Aufklärung des Bestechungsvorwurfs. Diese standen in keinem Zusammen-

hang mit dem Transport der privat gekauften Steine und konnten ohne weite-

res Gegenstand einer gesonderten Betrachtung und Würdigung sein. Dem

Urteil sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß das Landgericht die

Zeugenaussage des Staatsanwalts auch für die Beweiswürdigung zu diesem

allein verbleibenden Verurteilungsfall gegen den Angeklagten H

verwendet hat. Ohne durchgreifende Bedenken hätte der Staatsanwalt an

der weiteren Hauptverhandlung mitwirken und den Schlußvortrag halten

können, soweit nicht seine eigene Zeugenaussage zu würdigen war (vgl.

BGHSt 21, 85, 90; BGHR StPO § 24 Staatsanwalt 3, 5; BGH, Urteil vom

18. Mai 1976 – 5 StR 529/75; Häger in Gedächtnisschrift für Karlheinz Mey-

er, 1990, S. 171, 179 ff.).

2. Keinen Erfolg hat die wegen Verletzung des § 265 Abs. 4 StPO er-

hobene Verfahrensrüge. Der Beschwerdeführer rügt, ein in der Hauptver-

handlung vom 18. November 2002 gestellter Antrag auf Unterbrechung der

Hauptverhandlung bis zum 26. November 2002 sei nicht beschieden worden.

Angesichts der Fortsetzung der Hauptverhandlung an fünf weiteren Verhand-

lungstagen verblieb dem Beschwerdeführer allemal ausreichend Zeit für die

Vorbereitung weiterer für erforderlich erachteter Verteidigungsaktivitäten

nach dem zu den Konkurrenzverhältnissen erteilten Hinweis.

II. Sachrüge

1. Die Schuldsprüche wegen Untreue durch die Eingehung von Miet-

zahlungsverpflichtungen sind sowohl in objektiver als auch in subjektiver

Hinsicht nicht rechtsfehlerfrei. Teilweise scheiden Schuldsprüche aus tat-

sächlichen und rechtlichen Gründen aus.

a) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte H ha-

be einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB schon dadurch bewirkt, daß er

bei Vereinbarung überhöhter Mieten seine Kaufoption nicht hinreichend ver-

traglich gesichert habe, begegnet durchgreifenden Bedenken.

Die Feststellungen, auf die der Tatrichter seine Überzeugung vom Ab-

schluß von Mietverträgen ohne gesicherte Kaufoption stützt, sind schon des-

halb unzureichend, weil hinsichtlich der ersten fünf Baumaschinen – mit Aus-

nahme des Radladers – keine Feststellungen darüber getroffen worden sind,

ob die angenommenen Mietverhältnisse jeweils befristet waren. Es ist näm-

lich nicht erkennbar bedacht worden, daß der Restkaufpreis jeweils dem Be-

trag von ein bis zwei Monatsmieten entsprach. Diese Umstände sprechen

aber gegen die Annahme von reinen Mietverhältnissen und deuten sogar auf

die Festlegung bestimmter Kaufpreise hin.

Abgesehen davon trifft es zwar zu, daß nach der Rechtsprechung ein

Nachteil im Sinne des § 266 StGB schon dann gegeben ist, wenn die pflicht-

widrige Handlung eine schadensgleiche Vermögensgefährdung auslöst,

selbst wenn es letztlich nicht zu einem Schadenseintritt kommt. Daß jedoch

diese Voraussetzung in den abgeurteilten Fällen erfüllt ist, konnte das Land-

gericht nicht allein aus dem Umstand schließen, daß ein bestimmter Kauf-

preis zunächst nicht vereinbart war. Das Fehlen von entsprechenden be-

tragsmäßig fixierten Kaufpreisen macht die Vereinbarung von Kaufoptionen

nicht grundsätzlich unwirksam. Läßt sich nämlich feststellen, daß die Partei-

en in jedem Falle eine solche Kaufoption eröffnen wollten, dann kann dies

auch ein Anhaltspunkt für ein Leistungsbestimmungsrecht nach §§ 315, 316

BGB sein. Gerade bei Vertragsbeziehungen, die auf eine gewisse Dauer an-

gelegt sind, würde es den Interessen der Parteien nicht gerecht werden, sol-

chen Vereinbarungen nach § 154 BGB die Wirksamkeit zu versagen, wenn

sich die Parteien trotz eines offenen Einigungsmangels erkennbar vertraglich

binden wollten (vgl. BGHZ 41, 271, 275). In diesen Fällen wird vielmehr na-

heliegen, daß für den Fall des Scheiterns einer einverständlichen Preisfest-

legung jedenfalls stillschweigend eine Leistungsbestimmung nach billigen

Ermessen gemäß §§ 315, 316 BGB vereinbart war.

Selbst wenn sich eine wirksame Kaufoption nicht hätte feststellen las-

sen (vgl. zu möglichen Formvorschriften § 6 Abs. 4 SächsEigBG, § 60

SächsGemO), wogegen auch die eigene Einlassung des Angeklagten

H sprechen könnte (UA S. 77), führt dies nicht zwangsläufig zu einer

schadensgleichen Vermögensgefährdung. Auch insoweit müßte geprüft wer-

den, über welche rechtlichen Möglichkeiten der Angeklagte noch verfügt hät-

te, um den Eintritt des Nachteils in Gestalt der nicht mehr möglichen Aus-

übung der Kaufoption abzuwenden. Hier kamen Zurückbehaltungsrechte

gemäß § 273 BGB im Hinblick auf einen Bereicherungsanspruch nach § 812

Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB in Betracht, mit denen nach weiterer Nutzung der

Maschinen eine Verrechnung der überhöhten Mietzahlungen mit angemes-

senen Mietforderungen zu erzielen gewesen wären. Bei einer solchen Prü-

fung waren zudem auch rein faktische Gesichtspunkte zu bedenken, nämlich

insbesondere inwieweit der Angeklagte H aufgrund seiner wirt-

schaftlichen Machtstellung gegenüber dem Mitangeklagten S die Kauf-

option hätte durchsetzen können. Auch für den Fall der Unwirksamkeit der

Kaufoption hätte deshalb eine wertende Betrachtung stattfinden müssen, ob

die Vermögensgefährdung schadensgleich und damit als Nachteil im Sinne

des § 266 StGB anzusehen gewesen wäre. Dabei gelten die Grundsätze, die

der Bundesgerichtshof zur Untreue durch fehlerhafte Dokumentation oder

durch unordentliche Buchführung entwickelt hat (BGHSt 47, 8, 11; BGHR

StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 58). Danach kann ein Nachteil im Sinne des

§ 266 StGB nur angenommen werden, soweit die Durchsetzung der Ansprü-

che erheblich erschwert, wenn nicht gar verhindert worden wäre.

Schließlich vermag rechtlich nicht zu überzeugen, daß das Landge-

richt bei der Berechnung eines Nachteils auf Vergleichszahlungen abgeho-

ben hat, die bei einer schlichten Miete zu erbringen gewesen wären. Bei der

hier gegebenen Vertragsgestaltung ist es nicht angebracht, für die Scha-

densbestimmung an einzelne überhöhte Monatsmieten anzuknüpfen, weil

dabei der Umstand unberücksichtigt bleibt, daß die höheren Mietzahlungen

auf einen späteren Kaufpreis nach Absprache zwischen den Angeklagten

jedenfalls angerechnet werden sollten.

Angesichts dieser Abrechnungsabrede ergeben sich aus dem Um-

stand teilweise rückdatierter Mietverträge und erfolgter Mietzahlungen für

Zeiten vor Anlieferung der Maschinen keine für die Begründung eines Un-

treueschadens maßgeblichen Besonderheiten.

b) Die gravierenden Mängel bei der Beurteilung der über die Maschi-

nen geschlossenen Verträge entziehen der Beurteilung der Pflichtwidrigkeit

des Verhaltens des Angeklagten H die Grundlage. Insbesondere

führen die Mängel bei der Betrachtung einer schadensgleichen Gefährdung

und der Bestimmung des Schadens dazu, daß die Überzeugungsbildung

zum subjektiven Tatbestand nicht trägt. Es ist nicht ausreichend belegt, daß

der Angeklagte mit dem Eintritt eines Vermögensnachteils rechnete, gege-

benenfalls damit gar einverstanden war. Aufgrund der Geschäftsbeziehun-

gen mußte der Angeklagte nicht davon ausgehen, daß S sich abspra-

chewidrig verhalten würde und nicht oder nur zu einem unangemessen ho-

hen Restkaufpreis die Maschinen verkaufen würde. Bei der Ausfüllung des

Willenselements hätte der Gesichtspunkt maßgebliche Beachtung finden

müssen, daß der Angeklagte H angesichts dessen, daß insge-

samt über 700 Maschinen und Geräte im Wege des Mietkaufs angeschafft

wurden, darauf vertraut haben kann, daß auch entsprechende Geschäfte mit

dem Mitangeklagten S , der ihm zudem als Mitarbeiter des ABM-

Stützpunktes vertraut war, ohne die sonst üblichen vertraglichen Sicherun-

gen durchgeführt werden konnten.

Jenseits davon wäre zu bedenken gewesen, ob der Angeklagte

H zwar erkannt haben könnte, daß die von ihm gewählte Art der Ge-

räteanschaffung durch Mietkauf in gewisser Weise risikobehaftet war, ande-

rerseits aber davon ausgegangen sein könnte, daß im Hinblick auf die haus-

haltsrechtliche Lage letztlich nur auf diese Art und Weise der Erwerb eines

Maschinenparks möglich war. Dies kann dann – trotz der im Gesamtpreis

höheren Aufwendungen – einem Schädigungsbewußtsein entgegengestan-

den haben, wenn er davon ausgehen konnte, daß durch die Eigenleistungen

des ABM-Stützpunktes als Regiebetrieb der Stadt Leipzig die für die Stadt

oder städtische Organisationen zu erfüllenden Aufgaben letztlich günstiger

abzuwickeln waren als bei einer Fremdvergabe dieser Arbeiten (vgl. zudem

zur Beurteilung von Fällen fremdnütziger Untreue während der Aufbauphase

in den neuen Ländern BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48).

c) Bei der gegebenen Sachlage schließt der Senat sicher aus, daß ei-

ne Strafbarkeit des Angeklagten H wegen Untreue in den ersten

fünf Fällen aus dem Abschluß der Mietverträge hergeleitet werden kann. Es

verbleibt allein die Möglichkeit einer Strafbarkeit wegen des Abschlusses von

(Miet-)Kaufverträgen über die Geräte zu überhöhten Preisen, die das Land-

gericht nicht ausgeurteilt hat, die aber Teil der angeklagten Untreuetaten wä-

ren.

Auch unter diesem Gesichtspunkt scheidet aber die Möglichkeit aus,

daß ein Vermögensnachteil bei den Maschinen noch festgestellt werden

könnte, bei denen die vom Angeklagten jeweils bewirkten Mietzahlungen und

der gezahlte Restkaufpreis insgesamt nicht höher waren, als es die bei ei-

nem von Anfang an geschlossenen Mietkaufvertrag zu zahlenden Beträge

gewesen wären. Das betrifft zunächst die Siebanlage McDonald (Fall 1) und

den Radlader (Fall 4), bei denen der Tatrichter die Zahlungen zutreffend als

nicht überhöht berechnet hat (UA S. 91, 92). Gleiches gilt aber auch für die

Siebanlage Finlay 312 (Fall 3). Nach den getroffenen Feststellungen wurden

für die Zeit vom 1. September 1994 bis zum 31. Mai 1995 monatliche

Mietzahlungen in Höhe von 34.500 DM sowie ein Restkaufpreis von

69.000 DM aufgewendet (UA S. 16, 17, 80), insgesamt also 379.500 DM und

damit weniger, als es dem vom Tatrichter zugrunde gelegten marktüblichen

Preis bei einem Mietkauf von Anfang an in Höhe von etwa 430.000 DM (UA

S. 17) entsprochen hätte.

d) Ein Vermögensnachteil ist auch hinsichtlich der weiteren Siebanla-

ge Finlay 310B (Fall 6) nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Annahme des

Tatrichters, der Angeklagte hätte vor Abschluß des Mietkaufvertrags drei

Vergleichsangebote einholen und deshalb ein günstigeres Angebot wählen

müssen, geht nach dem vom Landgericht herangezogenen Beweis fehl. Der

vom Gericht mit der Kaufpreisermittlung für die Tatzeit beauftragte Sachver-

ständige hat fünf Angebote ermittelt, von denen vier günstiger und eines um

26.000 DM höher war als der vom Angeklagten vereinbarte Preis. Nach der

vom Landgericht gewählten Berechnungsweise soll der Angeklagte gehalten

gewesen sein, von den drei höchsten Angeboten das günstigste Angebot

anzunehmen. Ungeachtet grundsätzlicher Bedenken, ob solche Angebote im

Nachhinein überhaupt verläßlich rekonstruierbar sind, ist dies mit dem Zwei-

felsgrundsatz nicht vereinbar. Die zufällig günstigeren Angebote können nicht

als Vergleichsmaßstab herangezogen werden, weil nicht nachzuweisen ist,

daß der Angeklagte auf sie gestoßen wäre.

e) Hinsichtlich der vorgenannten vier Maschinen ist der Angeklagte

vom Vorwurf der Untreue freizusprechen. Ein „effektiver“ Schaden ist nicht

feststellbar. Das zieht durchgreifende Zweifel am Entstehen eines Vermö-

gensnachteils nach sich. Der Versuch einer Untreue wäre nicht strafbar.

f) Bei den verbleibenden zwei Maschinen (Fälle 2 und 5) ist hingegen

die Annahme des Tatrichters, die jeweils bewirkten Mietzahlungen und der

gezahlte Restkaufpreis seien insgesamt im Vergleich zu einem marktübli-

chen Mietkaufpreis überhöht gewesen, dem Grunde nach zutreffend, obwohl

die Berechnungen zum eingetretenen Vermögensnachteil auch hier mit Feh-

lern zum Nachteil des Angeklagten behaftet sind (vgl. oben A. I. 1. a). Die

Möglichkeit der Annahme einer vorsätzlichen Vermögensschädigung des

ABM-Stützpunktes durch den Angeklagten H kann der Senat

danach nicht mit der für eine Durchentscheidung auf Freispruch erforderli-

chen Sicherheit ausschließen, wenngleich sie namentlich aufgrund der Er-

wägungen des Landgerichts im Zusammenhang mit einem Vorsatz des Mit-

angeklagten S zur Beihilfe zur Untreue (UA S. 97 f.) sehr fern liegt.

2. Allein die Verurteilung wegen Untreue im Zusammenhang mit dem

Transport der privat gekauften Steine hat Bestand. Dieser Schuldspruch ist

rechtsfehlerfrei. Der Senat hebt den Strafausspruch – durchaus eingedenk

seiner maßvollen Bemessung – auch insoweit auf, damit der neu zur Ent-

scheidung berufene Tatrichter Gelegenheit hat, über die Rechtsfolgen insge-

samt neu zu entscheiden.

3. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein

anderes Landgericht zurückzuverweisen. Bei der jedenfalls gegebenen wei-

teren massiven Reduzierung des schon bislang im Vergleich zur Anklage

gravierend verminderten Schuldumfangs, der bisherigen Belastung des An-

geklagten H in dem Verfahren und der Unwahrscheinlichkeit wei-

tergehender Schuldsprüche sollte eher auf eine alsbaldige Verfahrenseinstel-

lung (§§ 153 bzw. 153a StPO) als auf die Durchführung einer erneut abseh-

bar nicht unaufwendigen weiteren Hauptverhandlung hingewirkt werden.

C.

Revisionen der Staatsanwaltschaft

Die gegen das freisprechende Urteil gerichteten Revisionen der

Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg.

Die Sachrügen sind unbegründet. Zur Beweiswürdigung wird auf die

zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antrags-

schrift Bezug genommen. Auch hat das Landgericht ohne durchgreifenden

Rechtsfehler den subjektiven Tatbestand der Beihilfe zur Untreue beim An-

geklagten S verneint. Die Annahme des Tatrichters, der Angeklagte

S habe nicht in Betracht gezogen, daß insbesondere durch die Gestal-

tung der Mietkaufverträge, aber auch durch die Preisgestaltung der Stadt

Leipzig ein Schaden entstünde, wird vom Senat – wenngleich angesichts der

Aufhebung und Zurückverweisung bei dem Angeklagten H nicht

ohne erhebliche Bedenken – namentlich unter Berücksichtigung der damals

gegebenen Umstände und vor dem Hintergrund, daß die Vorgänge der

Rechnungslegung und Bezahlung nicht einfach zu überschauen waren, in

Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt noch hingenommen.

Basdorf Gerhardt Raum

Brause Schaal