BGH Urteil vom 16.02.2005 – VIII ZR 6/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 6/04

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

Verkündet am: 16. Februar 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, 569 Abs. 3 Nr. 1, 573 Abs. 2 Nr. 1

Kündigt der Vermieter ein Wohnraummietverhältnis nach §§ 543 Abs. 1, Abs. 2

Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB wegen Zahlungsverzugs des Mieters

fristlos und hilfsweise auch fristgemäß, läßt der nachträgliche Ausgleich der Rück-

stände innerhalb der Frist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zwar die fristlose Kündigung

unwirksam werden, nicht dagegen auch ohne weiteres die fristgemäße Kündigung.

Die nachträgliche Zahlung ist jedoch bei der Prüfung, ob der Mieter seine vertragli-

chen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat (§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB),

zu berücksichtigen.

BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04 - LG Berlin

AG Schöneberg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die

Richter Ball, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 65

des Landgerichts Berlin vom 28. November 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte mietete von der Klägerin ab dem 1. Januar 1991 eine Zwei-

Zimmer-Wohnung in B. , K. straße . Die monatliche

Miete betrug zuletzt einschließlich eines Heizkostenvorschusses 580,88 €.

Die Beklagte blieb die Mieten für die Monate Juli 2002 in Höhe von

580,29 €, für Oktober 2002 in Höhe von 580,88 € und f ür November 2002 in

Höhe von 0,88 € schuldig. Daraufhin kündigte die Kläger in das Mietverhältnis

mit Schreiben vom 13. November 2002 unter Berufung auf die Zahlungsrück-

stände in Höhe von 1.162,05 € fristlos, vorsorglich frist gemäß.

Nach Zugang des Kündigungsschreibens zahlte die Beklagte ohne

Zweckbestimmung am 19. November 2002 Beträge von 580,88 € und von 50 €.

Die Miete für Dezember 2002 zahlte die Beklagte nicht.

Mit der Klage hat die Klägerin zunächst Zahlung eines Betrages in Höhe

von 1.112,05 € sowie Räumung und Herausgabe der Mietw ohnung verlangt

und die fristlose, hilfsweise die fristgemäße Kündigung wiederholt. Nach Beglei-

chung der Mietrückstände durch das für die Beklagte zuständige Sozialamt ha-

ben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Zahlungsantrags überein-

stimmend für erledigt erklärt. Im übrigen hat die Klägerin ihren Antrag dahinge-

hend abgeändert, daß Räumung und Herausgabe der Mietwohnung zum

31. Dezember 2003 verlangt werde.

Das Amtsgericht und das Landgericht haben die Klage insoweit abge-

wiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Klägerin

zunächst ihr auf Räumung und Herausgabe gerichtetes Begehren weiterver-

folgt. Nachdem die Beklagte aus der Wohnung ausgezogen ist, hat die Klägerin

den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Dem hat die Beklagte widersprochen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in GE 2004, 237 veröffentlicht ist,

hat zur Begründung ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der

Wohnung nicht zu. Zwar seien die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1

Nr. 3 Buchst. a BGB

im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom

13. November 2002 erfüllt gewesen. Die fristlose Kündigung sei jedoch durch

die Zahlung des Sozialamtes innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2

BGB unwirksam geworden. Auch im Rahmen der ordentlichen Kündigung kön-

ne sich die Beklagte auf diese Zahlung berufen. Es wäre rechtsmißbräuchlich,

wenn die Klägerin trotz der Schonfristzahlung aus der hilfsweise fristgemäß er-

klärten Kündigung vorgehen könnte. Nicht nachzuvollziehen sei, warum der

Mieter in derartigen Fällen gegenüber einer ordentlichen Kündigung weniger

geschützt werden sollte als gegenüber einer fristlosen Kündigung. Die Rege-

lung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB diene nicht nur dazu, dem Mieter im Rahmen

einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung eine längere Kündigungsfrist

zu geben, sondern beseitige die Wirksamkeit der Kündigung selbst. Insofern

bedeute es einen Wertungswiderspruch, wenn eine nachträgliche vollständige

Zahlung der Mietzinsrückstände eine Kündigung nicht insgesamt unwirksam

machen würde.

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Die von der Klägerin abgegebene Erledigungserklärung ist, auch wenn

die Beklagte dieser nicht zugestimmt hat, in der Revisionsinstanz jedenfalls

dann zu berücksichtigen, wenn das erledigende Ereignis - wie hier - außer

Streit steht (BGH, Urteil vom 28. Juni 1993 - II ZR 119/92, NJW-RR 1993, 1123

unter I; Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl., § 91 a Rdnr. 7; Zöller/Vollkommer, ZPO,

25. Aufl., § 91a Rdnr. 39).

2. Da die Beklagte der Erledigungserklärung der Klägerin widersprochen

hat, ist nunmehr darüber zu entscheiden, ob der Rechtsstreit in der Hauptsache

erledigt ist. Dies setzt voraus, daß der Räumungsantrag, den die Klägerin in der

Revisionsinstanz weiterverfolgt hat, vor dem Auszug der Beklagten zulässig

und begründet war (BGHZ 106, 359, 366 f.). Entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts war der Räumungsantrag unter Zugrundelegung der bisherigen

Feststellungen nicht unbegründet.

Zwar ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, daß die

von der Klägerin erklärte fristlose Kündigung vom 13. November 2002 mit der

Zahlung der Mietrückstände durch das Sozialamt nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB

unwirksam geworden ist. Dies führt jedoch entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts nicht ohne weiteres dazu, daß die Beklagte die Zahlungen inner-

halb der Schonfrist auch der wegen der Zahlungsrückstände hilfsweise erklär-

ten ordentlichen Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB entgegenhalten kann.

Hat der Vermieter dem Mieter wegen Zahlungsverzugs sowohl fristlos

nach §§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB als auch hilfs-

weise ordentlich nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB gekündigt, ist streitig, ob eine

Zahlung der Rückstände innerhalb der Frist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ohne

weiteres auch der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung entgegensteht

(dafür: Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Aufl., § 573 Rdnr. 32; Sternel, Miet-

recht Aktuell, 3. Aufl., Rdnr. 1130; Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 2. Aufl.,

§ 573 Rdnr. 19; Franke, ZMR 1992, 81; Scholl, WuM 1993, 99; Asper, WuM

1996, 315; dagegen: OLG Stuttgart, WuM 1991, 526; OLG Karlsruhe, WuM

1992, 517; Staudinger/Rolfs, BGB (2003), § 573 Rdnr. 38; Soergel/Heintzmann,

BGB, 12. Aufl., § 564 b a.F. Rdnr. 32; Reick in Bamberger/Roth, BGB, § 573

Rdnr. 29; Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraum-

miete, 3. Aufl., IV Rdnr. 64; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 573

Rdnr. 52; Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 6. Aufl., § 78 Rdnr. 6).

Diese Frage ist zu verneinen. Dies folgt aus dem Wortlaut (a), der histo-

rischen Auslegung (b), der systematischen Stellung (c) und dem Sinn und

Zweck der gesetzlichen Regelung (d).

a) Nach § 543 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB ist die Kündigung ausgeschlos-

sen, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird, beziehungsweise wird unwirk-

sam, wenn der Mieter unverzüglich die Aufrechnung erklärt. Die Vorschrift des

§ 543 BGB bezieht sich lediglich auf die außerordentliche Kündigung aus wich-

tigem Grund. § 569 BGB konkretisiert dies für Mietverhältnisse über Wohnraum

und schützt den Mieter auch dann, wenn der Vermieter innerhalb von zwei Mo-

naten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs befriedigt

wird (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Dem Wortlaut nach bezieht sich diese Privilegie-

rung nur auf eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs. Eine entspre-

chende Regelung oder Verweisung fehlt dagegen bei den Bestimmungen über

die ordentliche Kündigung in §§ 573 f. BGB. Eine Erweiterung des Anwen-

dungsbereichs des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf die ordentliche Kündigung, so-

weit diese auf eine schuldhafte nicht unerhebliche vertragliche Pflichtverletzung

des Mieters in Gestalt von Zahlungsrückständen gestützt wird, ist aus dem Ge-

setzeswortlaut deshalb nicht herzuleiten.

b) Die historische Auslegung spricht gegen eine erweiternde Anwendung

des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Ein Nachholrecht des Mieters bei einer fristlosen

Kündigung wegen Zahlungsverzugs wurde bereits in § 3 Abs. 3 des Mieter-

schutzgesetzes vom 1. Juni 1923 (RGBl. S. 353) verankert und durch das Erste

Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften vom 29. Juli 1963 (BGBl. I,

505) in § 554 BGB a.F. wieder aufgegriffen. Demgegenüber war die ordentliche

Kündigung des Vermieters mit Aufhebung des Mieterschutzgesetzes zum

31. Dezember 1965 an keine Kündigungsgründe mehr gebunden, der Mieter

konnte sich lediglich auf die sogenannte Sozialklausel des § 556 BGB a.F. be-

rufen. Erst mit dem 1. Wohnraumkündigungsschutzgesetz vom 25. November

1971 (BGBl. I 1839) wurde die ordentliche Kündigung des Vermieters an be-

stimmte Voraussetzungen - unter anderem die nicht unerhebliche schuldhafte

Verletzung der vertraglichen Pflichten durch den Mieter - geknüpft. Zielsetzung

dieser Regelung war es, den Mieter auch gegen eine ordentliche fristgemäße

Kündigung durch den Vermieter in gewissem Rahmen zu schützen, nicht dage-

gen, eine Angleichung an die Vorschriften über die fristlose Kündigung zu errei-

chen. Eine Bezugnahme auf § 554 BGB a.F. fehlt; dies gilt auch für das

2. Wohnraumkündigungsschutzgesetz vom 18. Dezember 1974 (BGBl. I, 3603).

Selbst wenn dem Gesetzgeber dabei unterstellt werden könnte, er habe es

übersehen, die Schonfristzahlung auch für die ordentliche Kündigung zu regeln

(so Scholl, WuM 1993, 99, 100; Franke, ZMR 1992, 81, 82), trägt dieser Ge-

danke heute nicht mehr. Auch im Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001

(BGBl. I, 1149) hat der Gesetzgeber keine anderweitige Regelung getroffen. Da

zwischenzeitlich die Rechtsentscheide des OLG Stuttgart (WuM 1991, 526) und

des OLG Karlsruhe (WuM 1992, 517) ergangen waren, die eine Heilungswir-

kung einer nachträglichen Zahlung gegenüber einer fristgemäßen Kündigung

verneint haben, kann nicht mehr von einem erneuten gesetzgeberischen Ver-

sehen ausgegangen werden. Vielmehr spricht die insofern unveränderte Neu-

fassung dafür, daß der Gesetzgeber angesichts der eindeutigen Rechtsent-

scheide keinen davon abweichenden Regelungsbedarf gesehen hat.

c) Die systematische Stellung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB spricht eben-

falls gegen eine erweiternde Auslegung. Die Vorschrift enthält eine Ausnahme

von dem in §§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB geregelten

Grundsatz, daß eine auf einen Zahlungsrückstand des Mieters in bestimmter

Höhe gestützte fristlose Kündigung des Vermieters wirksam ist. Die Stellung der

Norm als Ausnahme von dem gesetzlichen Grundsatz spricht für eine restriktive

Handhabung der Vorschrift und damit gegen eine Erweiterung auch auf die

fristgemäße Kündigung. Zudem enthält § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB keinen etwa

den §§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB nachgebildeten Tatbe-

stand, nach dem eine Kündigung mit Zahlungsrückständen des Mieters be-

gründet werden kann. Vielmehr knüpft § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB abweichend da-

von an eine schuldhafte und nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Mieters

an, die nach allgemeiner Ansicht auch bei ausbleibenden Mietzahlungen bejaht

werden kann.

d) Auch der Zweck der gesetzlichen Regelung legt nahe, die Wirkungen

der Schonfristzahlung auf die fristlose Kündigung zu beschränken.

aa) Die Schonfristzahlung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB dient der im all-

gemeinen Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosigkeit (vgl. die Ge-

setzesbegründung

im Entwurf zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drucks.

14/4553, S. 64). Diese Gefahr besteht bei einer ordentlichen Kündigung, die an

die Fristen des § 573 c Abs. 1 BGB von drei bis neun Monaten gebunden ist, in

geringerem Maße. Der Mieter hat je nach Dauer des Mietverhältnisses einen

wesentlich längeren Zeitraum zur Verfügung, um sich angemessenen Ersatz-

wohnraum zu beschaffen.

bb) § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB knüpft zudem schon rein begrifflich an ande-

re Kriterien an als die Vorschriften der §§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 569 Abs. 3

Nr. 1 bis 3 BGB. Eine fristgemäße Kündigung wegen schuldhaft begründeter

Zahlungsrückstände ist zulässig, weil der Mieter damit in nicht unerheblicher

Weise vertragliche Pflichten, hier sogar seine Hauptleistungspflicht nach § 535

Abs. 2 BGB, verletzt hat. Die einmal eingetretene Pflichtverletzung kann nicht

durch die bloße nachträgliche Zahlung wieder geheilt werden (Senat, Urteil vom

23. September 1987 - VIII ZR 265/86, WuM 1988, 125 unter II 2 a).

cc) Ferner setzt § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Gegensatz zur fristlosen

Kündigung wegen Zahlungsverzuges ein Verschulden des Mieters voraus, wor-

auf die Revision zu Recht hinweist. Während der Mieter beim Zahlungsverzug

für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat und sich nicht deswegen

auf § 286 Abs. 4 BGB bzw. § 285 BGB a.F. berufen kann (Staudinger/

Emmerich (2003), § 543 Rdnr. 56; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 286

Rdnr. 39; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 Rdnr. 90), entlastet ihn im Rah-

men des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unverschuldete Zahlungsunfähigkeit

(Soergel/Heintzmann, aaO, § 564 b a.F. Rdnr. 32; Grapentin in Bub/Treier,

aaO, IV Rdnr. 64; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 573 Rdnr. 16; Reick in Bamber-

ger/Roth, aaO, § 573 Rdnr. 28). Damit begünstigt § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB den

Mieter bei einer ordentlichen Kündigung und eröffnet ihm im Gegensatz zur

fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs die Möglichkeit, sich auf unvor-

hersehbare wirtschaftliche Engpässe zu berufen. Im Rahmen des Verschuldens

kann zudem eine nachträgliche Zahlung des Mieters zu seinen Gunsten be-

rücksichtigt werden, weil sie ein etwaiges Fehlverhalten in einem milderen Licht

erscheinen läßt (OLG Stuttgart, WuM 1991, 526; OLG Karlsruhe, WuM 1992,

517; Soergel/Heintzmann, aaO, § 564 b a.F. Rdnr. 32; Krenek in Müller/

Walther, Miet- und Pachtrecht (August 2004), § 573 Rdnr. 21; vgl. auch Sternel,

Mietrecht, 3. Aufl., IV Rdnr. 49; a.A. Scholl, WuM 1993, 99 m.Nachw.). Auch

wenn der Mieter wegen der Regelung des § 574 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht die

Möglichkeit hat, eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nach §§ 574 Abs. 1

Satz 1, 574 a BGB zu verlangen, so sind seine Interessen aufgrund der obigen

Erwägungen hinreichend geschützt, ohne daß es eines Rückgriffs auf die

Schonfristklausel des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB oder des vom Berufungsgericht

für diese Fälle zusätzlich herangezogenen Gesichtspunktes von Treu und

Glauben bedarf.

e) Soweit schließlich angenommen wird, die hilfsweise erklärte ordentli-

che Kündigung sei ohnehin unwirksam, da sie unter einer Bedingung - nämlich

der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung - erklärt worden sei (LG Wiesba-

den, WuM 1998, 284; Buchmann, WuM 1996, 78; Beuermann, WuM 1997,

151), überzeugt dies nicht. Zwar ist eine Kündigung grundsätzlich bedingungs-

feindlich, solange die Wirkung der Kündigung nicht an das bloße Verhalten der

Gegenpartei geknüpft wird (Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 542 BGB Rdnr. 16).

Wird dagegen der Zahlungsrückstand des Mieters zum Anlaß genommen, frist-

los und hilfsweise fristgemäß zu kündigen, so ist auch die ordentliche Kündi-

gung unbedingt erklärt mit der Einschränkung, daß die Wirksamkeit dieser Kün-

digung erst nachrangig zu prüfen ist (Schmidt-Futterer/Blank, aaO; offengelas-

sen in: BVerfG, Beschluß vom 15. August 1996, NJW-RR 1996, 1479).

III.

Auf die Revision der Klägerin ist daher das Berufungsurteil aufzuheben.

Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht

zurückzuverweisen, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist

(§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat, von seinem

Standpunkt aus folgerichtig, bisher keine Feststellungen dazu getroffen, aus

welchen Gründen die Beklagte ein Verschulden an den eingetretenen Zah-

lungsrückständen trifft.

Dr. Deppert

Ball

Dr. Leimert

Dr. Wolst

Dr. Frellesen