BGH Urteil vom 22.02.2005 – KZR 2/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 2/04

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 22. Februar 2005 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Sparberaterin II

GWB § 20 Abs. 2; UWG § 1 a.F. (UWG § 4 Nr. 7 n.F.)

Eine Werbeagentur, die eine auf Kosteneinsparung bei der Telefonbuchwer-

bung gerichtete Beratung anbietet, setzt die Kundenberater der Telefonbuch-

verlage nicht in unlauterer Weise herab, wenn sie in ihrer Werbung Kunden an-

spricht, die "sich schlecht, einseitig oder gar nicht beraten fühlen". Ein Telefon-

buchverlag, von dem die Werbeagentur i.S. von § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB ab-

hängig ist, darf die Annahme von Insertionsaufträgen dieser Werbeagentur da-

her nicht unter Hinweis auf eine pauschale Herabsetzung seiner Kundenberater

verweigern.

BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 - KZR 2/04 - OLG Bremen

LG Bremen

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 22. Februar 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum

und Prof. Dr. Meier- Beck

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseati-

schen Oberlandesgerichts in Bremen vom 18. Dezember 2003

wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte, ein Telefonbuchverlag, gibt zusammen mit der Deutsche

Telekom Medien GmbH Telefonverzeichnisse heraus, wozu "Das Telefonbuch",

das den Regionalbereich abdeckende "Das Örtliche", sowie das nach Branchen

gegliederte Verzeichnis "Gelbe Seiten" zählen. Die Telefonbücher enthalten

neben den kostenfreien Standardeinträgen vergütungspflichtige Anzeigen. Die-

se wirbt die Beklagte überwiegend durch ihr eigenes Handelsvertreternetz ein.

Ein Teil der Anzeigen wird aber auch durch Werbeagenturen vermittelt, die die-

se Aufträge im eigenen Namen an die Beklagte erteilen. Hierfür erhalten die

Werbeagenturen eine Provision, die aus dem höheren Anzeigenpreis finanziert

wird, den die über eine Agentur vermittelten Werbekunden bezahlen müssen.

Die Klägerin ist eine Werbeagentur, die sich auf die Betreuung von An-

zeigenkunden spezialisiert hat. Zwischen den Parteien kam es zu gerichtlichen

Auseinandersetzungen, nachdem sich die Klägerin von ihren Kunden Vollmach-

ten des Inhalts hatte unterschreiben lassen, daß diese keine Besuche mehr von

Vertretern der Telefonbuchverlage wünschten. Die Beklagte lehnte daraufhin

die Annahme von Anzeigenaufträgen der Klägerin ab. Die Klägerin erstrebte im

Wege der einstweiligen Verfügung, daß die Beklagte die von ihr akquirierten

Anzeigen bearbeitet. Im Berufungsverfahren kam es vor dem Oberlandesge-

richt zum Abschluß eines Vergleichs, der folgenden Wortlaut hatte:

"Die Verfügungsbeklagte erklärt, daß die Sperre für die Annahme von

Einschaltungsaufträgen für "amtliche" und örtliche Telefonbücher ab so-

fort aufgehoben worden ist.

Ferner verpflichtet sich die Verfügungsbeklagte, bei Meidung einer für

jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Vertragsstrafe von

20.000 DM, es zu unterlassen, eine erneute Sperre einzurichten ..."

In der Folgezeit warb die Klägerin im Internet mit dem Text:

"Beratung zur Kostenoptimierung von Telefonbucheinträgen.

Diese Dienstleistung bieten wir allen Kunden, welche sich von den

Telefonbuchvertretern schlecht, einseitig oder gar nicht beraten fühlen.

Aber auch Kunden, welche relativ hohe Insertionskosten aufwenden,

können ihre Ausgaben bei uns auf den Prüfstand stellen …"

Nach einer Abmahnung durch die Beklagte änderte die Klägerin den Text wie

folgt ab:

"Beratung zur Kostenoptimierung von Telefonbucheinträgen.

Diese Dienstleistung bieten wir allen Kunden, welche sich bisher

schlecht, einseitig oder gar nicht beraten fühlen ..."

Unter Berufung auf die ihrer Meinung nach wettbewerbswidrige Werbung

der Klägerin sprach die Beklagte die Kündigung des im Vergleich enthaltenen

Unterwerfungsvertrags aus wichtigem Grund aus. In der Folgezeit weigerte sich

die Beklagte, von der Klägerin akquirierte Anzeigenaufträge für die T.

und die B. GmbH zu bearbeiten.

Die Klägerin sieht wegen der Auftragsablehnung die im gerichtlichen

Vergleich vereinbarte Vertragsstrafe als verwirkt an. Sie macht die Vertragsstra-

fe in Höhe von 10.225,83 € abzüglich einer der Beklagt en unstreitig zustehen-

den Forderung von 3.951,89 €, mithin also 6.273,94 €

, mit ihrer Klage geltend

und begehrt zudem die Feststellung, daß die Kündigung des gerichtlichen Ver-

gleichs durch die Beklagte unwirksam sei. Das Landgericht hat der Klage in

vollem Umfang stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Be-

klagten zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Be-

rufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

I. Das Berufungsgericht hat die im Vergleich vereinbarte Unterlassungs-

verpflichtung als weiterhin wirksam angesehen. Ein Kündigungsrecht der Be-

klagten habe nicht bestanden. Die von der Beklagten beanstandete Werbeaus-

sage sei nicht pauschal herabsetzend und damit auch nicht unlauter. Im übrigen

stelle die Erklärung eine einmalige Fehlleistung dar, weil sich die Klägerin in

einem anderen Verfahren zur Unterlassung entsprechender Äußerungen ver-

pflichtet habe. Das Marktverhalten der Klägerin rechtfertige gleichfalls keine

Kündigung der im Vergleich enthaltenen Unterwerfungserklärung. Als markt-

mächtiger Telefonbuchverlag, dessen Telefonbücher durch andere Werbemittel

nicht ersetzt werden könnten, dürfe die Beklagte nicht die Geschäftsbeziehun-

gen zu Werbeagenturen aufgrund deren Beratungsleistungen abbrechen, selbst

wenn diese Umsatzminderungen bei der Beklagten bewirkten. Ob die Bonität

der Klägerin zweifelhaft sei, läßt das Berufungsgericht dahinstehen, weil sich

die Beklagte jedenfalls durch die Vereinbarung von Vorkasse ausreichend absi-

chern könne.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat den gerichtlichen Vergleich zu Recht als

wirksam behandelt. Er ist als Vollstreckungstitel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

hinreichend bestimmt, weil er für das hierzu berufene Vollstreckungsorgan aus

sich heraus verständlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 31.3.1993 - XII ZR 234/91, NJW

1993, 1995, 1996). Die in dem Vergleich verwandte Formulierung ist eindeutig

und auch vollstreckungsfähig. Der von der Revisionsbegründung als unbe-

stimmt bezeichnete Begriff der Aufhebung der "Sperre" kann im Rahmen des

Vergleichs nur in dem Sinne verstanden werden, daß die Beklagte von der Klä-

gerin akquirierte Inserate nicht allein deshalb ablehnen darf, weil sie von der

Klägerin eingeworben wurden. Vielmehr muß die Beklagte diese Inserate zu

den allgemeinen Bedingungen bearbeiten, die sie auch anderen Werbeagentu-

ren gewährt. Insoweit bedeutet "Sperre" die Verweigerung des typischen Ge-

schäftskontakts zwischen einer Werbeagentur und einem Telefonbuchverlag,

der darin besteht, daß die von der Werbeagentur akquirierten Inserate in den

Telefonbüchern geschaltet werden. Die Annahme der von der Klägerin einge-

worbenen Inserate hat die Beklagte vor dem Vergleichsabschluß abgelehnt.

Durch den Vergleich sollte diese Verweigerung der Zusammenarbeit beseitigt

werden. Das von der Beklagten verlangte zukünftige Verhalten ist deshalb zwei-

felsfrei gekennzeichnet.

Entgegen der Auffassung der Revision kommt dem Begriff der "Sperre"

nicht der Sinngehalt zu, daß die Annahmeverweigerung bereits für eine gewisse

Dauer bestanden haben muß. Vielmehr erfaßt der Vergleich - wovon das Beru-

fungsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen ist - schon den ersten Verstoß gegen

die dort begründete Verpflichtung der Beklagten. Die Ablehnung der Annahme

der von der Klägerin eingeworbenen Anzeigen

ihrer Kunden T.

und

B. GmbH

stellt

deshalb

eine

Zuwiderhand-

lung der Beklagten im Sinne des Vergleichs dar.

2. Die im Vergleich enthaltene vertragsstrafenbewehrte Verpflichtung der

Beklagten, Einschaltungsaufträge der Klägerin zu bearbeiten, ist auch nicht

durch eine wirksame Kündigung der Beklagten erloschen. Zwar können solche

in die Zukunft gerichteten Unterlassungsverpflichtungen von dem Schuldner bei

Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden (BGHZ 133, 316, 320

- Altunterwerfung I, m.w.N.). Ein solcher Grund, der für die Beklagte ein Fest-

halten an der Vereinbarung unzumutbar machen würde, ist hier jedoch nicht

ersichtlich.

a) Ohne Rechtsverstoß geht das Berufungsgericht davon aus, daß die

von der Klägerin im Internet verwandten Werbetexte nicht gegen § 1 UWG a.F.

verstießen. Entgegen der Auffassung der Revision stellt der ersichtlich auf das

Akquisitionsverhalten der Telefonbuchverlage bezogene Werbetext, wonach die

Klägerin ihre Dienstleistung allen Anzeigenkunden anbietet, "welche sich

schlecht, einseitig oder gar nicht beraten fühlen", lauterkeitsrechtlich keine Mit-

bewerber herabsetzende Werbung dar (jetzt § 4 Nr. 7 UWG - vgl. hierzu Köhler

in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl. § 4 Rdn. 7.13). Ob in einer Werbeaus-

sage eine Herabsetzung von Mitbewerbern zu sehen ist, bestimmt sich auf-

grund einer Gesamtwürdigung, bei der die Umstände des Einzelfalls, insbeson-

dere Inhalt und Form der Äußerung, ihr Anlaß und der gesamte Sachzusam-

menhang sowie die Verständnismöglichkeit der angesprochenen Verkehrskrei-

se, zu berücksichtigen sind. Dabei kommt es maßgeblich auf die Sicht des

durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten der Werbung an (vgl.

BGH, Urt. v. 25.4.2002 - I ZR 272/99, GRUR 2002, 982, 984 - DIE "STEINZEIT"

IST VORBEI!).

Für einen verständigen Adressaten dieser Werbung wird deutlich, daß

die Klägerin mit dieser Aussage den strukturellen Unterschied zwischen ihrer

Beratung und derjenigen der Handelsvertreter der Beklagten hervorheben will.

Ein solcher Hinweis auf die unterschiedliche Zielrichtung der Beratung stellt

ebensowenig eine Herabsetzung der Beklagten dar, wie die darin liegende An-

spielung auf die tatsächlich bestehende Interessenverflechtung zwischen der

Beklagten und ihren Handelsvertretern. Jeder verständige Adressat dieser

Werbung wird davon ausgehen, daß die Handelsvertreter der Beklagten - auch

in Verfolgung ihrer eigenen legitimen Provisionsinteressen - die Einwerbung

möglichst gewinnbringender Anzeigen anstreben. Als Kernpunkt ihrer Werbung

wird deshalb auch nicht eine negative Aussage über das Vertriebssystem der

Beklagten angesehen werden. Entscheidend ist vielmehr der auf die Klägerin

selbst hinweisende Teil ihrer Werbetexte. Darin empfiehlt sie sich dem Publi-

kum in Fragen der Telefonbuchwerbung als kompetent und als dem Interesse

ihrer Kunden verpflichtete Beraterin. Da die Werbung der Klägerin auch in der

Form nicht unangemessen war, ist sie nicht wettbewerbsrechtlich unzulässig

und vermag schon deshalb keinen wichtigen Grund für die Kündigung der Ver-

pflichtungen aus dem gerichtlichen Vergleich zu begründen.

b) Entgegen der Auffassung der Revisionsbegründung rechtfertigt das

Marktverhalten der Klägerin gleichfalls keine Kündigung. Ersichtlich meint die

Revisionsbegründung damit die Tätigkeit der Klägerin als sogenannte Sparbe-

raterin, die bei der Beklagten zu Umsatzeinbußen führt. Der Senat kann dabei

dahinstehen lassen, ob dieser den Parteien damals schon bekannte Aspekt

nicht in die vergleichsweise Regelung bereits einbezogen war. Jedenfalls be-

gründet die Tätigkeit der Klägerin kein Kündigungsrecht der Beklagten. Das

Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei ausgeführt, daß die Beklagte marktmäch-

tig ist, weil es zu den von ihr verlegten Telefonbüchern keine gleichwertige

Alternative gibt, um Adressen und Telefonnummern festzustellen. Für Werbe-

agenturen ist deshalb auch die Möglichkeit, in den Telefonbüchern der Beklag-

ten Anzeigen schalten zu können, von ganz entscheidender Bedeutung. Inso-

weit ist die Klägerin von der Beklagten abhängig im Sinne des § 20 Abs. 2

GWB. Potentielle Kunden werden die Klägerin nur dann beauftragen, wenn die

Klägerin auch die Schaltung von Anzeigen in den von der Beklagten herausge-

gebenen Telefonbüchern bewirken kann. Damit ist die Beklagte jedenfalls

Normadressatin des § 20 Abs. 2 GWB (BGH, Urt. v. 13.7.2004 - KZR 17/03,

WuW/E D-ER 1377, 1378 - Sparberaterin). Ein Telefonbuchverlag darf als

Normadressat des § 20 Abs. 2 GWB eine Sparberatung durchführende Werbe-

agentur im Verhältnis zu anderen Werbeagenturen nicht ungleich behandeln.

Der Umstand, daß die Klägerin im Interesse der Werbetreibenden, die sie be-

auftragt haben, möglichst kostengünstige Anzeigen zusammenstellt, rechtfertigt

keine Ungleichbehandlung, die in der Ablehnung der von der Klägerin nach

ihrem Sparberatungskonzept eingeworbenen Inserate liegt. Die Beklagte als

Normadressatin des § 20 Abs. 2 GWB darf ihre Gewinninteressen nicht da-

durch durchsetzen, daß sie die von ihr abhängigen Werbeagenturen zu einer

Verletzung ihrer vertraglichen Verpflichtungen gegenüber deren eigenen Kun-

den veranlaßt (BGH WuW/E DE-R 1377, 1379 f. - Sparberaterin).

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht offengelassen, ob die Klägerin sich

in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet oder ihre Bonität zweifelhaft ist. Der

Beklagten ist es als Normadressatin des § 20 Abs. 2 GWB zuzumuten, sich ge-

gen entsprechende Risiken dadurch zu schützen, daß sie Vorkasse verlangt.

Ein wichtiger Grund für eine Kündigung der Unterwerfungsvereinbarung durch

die Beklagte ist in der möglicherweise angespannten finanziellen Situation der

Klägerin jedenfalls nicht zu sehen.

Hirsch

Goette

Bornkamm

Raum

Meier-Beck