BGH Beschluß vom 23.02.2005 – XII ZB 110/03

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZB 110/03

vom

23. Februar 2005

in der Familiensache

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Februar 2005 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,

Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 16. Zivilsenats

- Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 7. Mai

2003 wird auf Kosten der Klägerin als unzulässig verworfen.

Beschwerdewert: 22.836 €

I.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Klage, mit der die Klägerin

den Beklagten auf nachehelichen Unterhalt in Anspruch nimmt, auf die mündli-

che Verhandlung vom 18. Juni 2002 abgewiesen, nachdem in dieser Verhand-

lung in Gegenwart der Klägerin und ihres Prozeßbevollmächtigten Termin zur

Verkündung einer Entscheidung auf den 28. Juni 2002 anberaumt worden war.

Ausweislich der vom Familienrichter unterzeichneten Niederschrift der

Sitzung vom 28. Juni 2002, zu der für die Parteien niemand erschienen war,

wurde eine Entscheidung "des aus der Anlage ersichtlichen Inhalts durch Be-

zugnahme auf den entscheidenden Teil verkündet". Ob es sich dabei um einen

Beweisbeschluß, ein Urteil oder einen Beschluß handelte, ist aus dem Protokoll

ohne seine Anlage nicht ersichtlich, da keine dieser drei im Vordruck vorgege-

benen Möglichkeiten angekreuzt ist. Der Sitzungsniederschrift in der Gerichts-

akte nachgeheftet ist ein handschriftlicher, nicht unterzeichneter klagabweisen-

der Tenor nebst Zusatz: "Streitwert: 22.836,34 €". Di eses nach den Feststellun-

gen des Berufungsgerichts "ursprünglich wohl dem Verkündungsprotokoll an-

geheftete" Folgeblatt enthält weder ein Aktenzeichen noch die Angabe der Par-

teien.

Nach dem Verkündungstermin hatte der Prozeßbevollmächtigte der Klä-

gerin mehrfach, unter anderem schriftlich unter dem 6. August und 15. Oktober

2002, um Übersendung der Entscheidung gebeten und jeweils zur Antwort er-

halten, es werde bald etwas geschehen.

Das vollständig abgefaßte Urteil, dessen Tenor mit der Anlage zum Ver-

kündungsprotokoll übereinstimmt, wurde dem Prozeßbevollmächtigten der Klä-

gerin am 20. Dezember 2002 zugestellt. Es enthält auf der ersten Seite den

Vermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, es sei am 28. Juni 2002 ver-

kündet worden.

Gegen dieses Urteil legte die Klägerin mit Fax vom 20. Januar 2003 Be-

rufung ein, die sie zugleich begründete. Auf den Hinweis des Berufungsgerichts

vom 12. März 2003, die Berufungsfrist des § 517 2. Alternative ZPO sei am

30. Dezember 2002 abgelaufen und somit nicht gewahrt, beantragte die Kläge-

rin, ihr vorsorglich gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ihr an das Amtsgericht

gerichteter Antrag, das Verkündungsprotokoll zu berichtigen, weil es den Tatsa-

chen offenbar nicht entspreche, blieb ohne Erfolg.

Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Berufungsgericht den Wie-

dereinsetzungsantrag der Klägerin zurück und verwarf ihre Berufung als unzu-

lässig. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde, deren Zulassung das Beru-

fungsgericht in dem angefochtenen Beschluß mit der Begründung ausgespro-

chen hat, zur Fortbildung des Rechts sei eine Entscheidung des Rechtsbe-

schwerdegerichts erforderlich. Deshalb sei die Zulassung der Rechtsbeschwer-

de geboten, die nach neuem Zivilprozeßrecht im Falle einer Verwerfung der

Berufung als unzulässig nicht mehr kraft Gesetzes eröffnet sei.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist von Gesetzes wegen statthaft, § 522 Abs. 1

Satz 4 ZPO, was das Berufungsgericht übersehen hat. Sie ist jedoch unzuläs-

sig.

1. Insoweit kann dahinstehen, ob dies bereits daraus folgt, daß die

Rechtsbeschwerde keine ausdrückliche Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraus-

setzungen des § 574 Abs. 2 ZPO enthält.

a) Entsprechender Vortrag war nicht etwa entbehrlich, weil das Oberlan-

desgericht die Rechtsbeschwerde in seiner Entscheidung zugelassen hat. Denn

die Zulassung einer ohnehin kraft Gesetzes statthaften Rechtsbeschwerde ent-

behrt einer gesetzlichen Grundlage und entfaltet deshalb auch keine Bindungs-

wirkung für das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. Senatsbeschluß vom 7. April

2004 - XII ZB 51/02 - FamRZ 2004, 1023, 1024). Dieses hat vielmehr selbst zu

prüfen, ob die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO gegeben sind (vgl.

BGH, Beschluß vom 20. Februar 2003 - V ZB 59/02 - FamRZ 2003, 1009; Zöl-

ler/Gummer ZPO 24. Aufl. § 574 Rdn. 11).

Es handelt sich mithin nicht um eine nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statt-

hafte Rechtsbeschwerde, sondern allein um eine solche, die nach § 574 Abs. 1

Nr. 1 ZPO statthaft und somit gemäß § 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur dann zulässig

ist, wenn sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO aus ih-

rer Begründung ergeben.

bb) Der Senat neigt allerdings zu der Auffassung, daß sich die Unzuläs-

sigkeit der Rechtsbeschwerde im vorliegenden Einzelfall nicht schon aus dem

Fehlen ausdrücklicher Darlegungen zu den Zulässigkeitsgründen des § 574

Abs. 2 ZPO ergibt. Das Oberlandesgericht hat die Zulassung der Rechtsbe-

schwerde damit begründet, eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts

sei zur Fortbildung des Rechts wegen der Frage erforderlich, ob in einer

Rechtsanwaltskanzlei auch dann generell Vorkehrungen zur Wahrung der

Fünfmonatsfrist des § 517 ZPO zu treffen seien, wenn sich die Zustellung einer

bereits verkündeten Entscheidung ungewöhnlich verzögert, aber keine Anhalts-

punkte dafür vorliegen, daß es sich bei der verkündeten Entscheidung um ein

Urteil gehandelt habe und deshalb der Ablauf der absoluten Berufungsfrist zu

befürchten gewesen sei.

Die Rechtsbeschwerde setzt sich mit der vom Oberlandesgericht so for-

mulierten und als klärungsbedürftig angesehenen Frage zwar nicht unmittelbar

auseinander, greift aber ihren Kernpunkt, nämlich die Ungewißheit über die Art

der verkündeten Entscheidung, auf und geht über die vom Berufungsgericht

formulierte Zulassungsfrage hinaus, indem sie die logisch vorrangige Frage

aufwirft, ob in einem solchen Fall überhaupt die Voraussetzungen für den Be-

ginn des Laufs der absoluten Berufungsfrist als gegeben anzusehen sind. In-

dem sie darauf verweist, es handele sich um eine zugelassene Rechtsbe-

schwerde, wird man darin zugleich eine Bezugnahme auf die Begründung des

Zulassungsausspruchs sehen können, die sich die Beschwerdeführerin still-

schweigend zu eigen macht, indem sie die aufgeworfene Frage erweitert und

weitere mögliche rechtliche Folgerungen daraus herleitet. Unter diesen Um-

ständen könnte es als Förmelei erscheinen, eine ausdrückliche Wiederholung

der vom Beschwerdegericht bereits vorweggenommenen Darlegung der

Rechtsgrundsätzlichkeit oder der Erforderlichkeit der Rechtsfortbildung in der

Rechtsbeschwerdebegründung zu verlangen (vgl. Senatsbeschluß vom 7. April

2004 aaO).

2. Soweit das Berufungsgericht die Berufungsfrist des § 517 2. Alternati-

ve ZPO als versäumt angesehen hat, weil das anzufechtende Urteil am 28. Juni

2002 verkündet worden sei, wirft dies keine Fragen von grundsätzlicher Bedeu-

tung auf, sondern entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

Wie die Rechtsbeschwerde nicht verkennt, war die Klägerin in dem der

Entscheidung vorausgehenden Verhandlungstermin ordnungsgemäß vertreten.

Daß eine Entscheidung ergehen konnte, wußte sie. Nicht anders hat es der

Prozeßbevollmächtigte der Klägerin gesehen und sich dementsprechend ver-

halten. Daß seine Erkundigungen im konkreten Fall erfolglos blieben, hindert

nicht den Lauf der Frist, sondern kann allenfalls im Rahmen einer Wiederein-

setzung in den vorigen Stand von Bedeutung sein. § 517 ZPO setzt zwar nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die generelle Möglichkeit der be-

schwerten Partei voraus, daß sie von einer Entscheidung zu ihren Lasten

Kenntnis erhält, nimmt aber nicht Rücksicht auf die konkreten Umstände des

Falles. Ziel der Norm ist es, unabhängig von einer Zustellung des Urteils und

damit auch unabhängig von einer konkreten Kenntnis der beschwerten Partei

nach Ablauf einer längeren Frist, die im allgemeinen zur Einlegung der Beru-

fung trotz bestehender Erschwernisse ausreicht, für Rechtsfrieden und Rechts-

sicherheit zu sorgen (vgl. Senatsbeschluß vom 7. Juli 2004 - XII ZB 12/03 -

FamRZ 2004, 1478, 1479; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktuali-

sierungsband, § 517 Rdn. 2). Dieser Zweck würde verfehlt, wollte man konkre-

ten Umständen, die im Einzelfall einer rechtzeitigen Berufungseinlegung entge-

genstanden, für den Fristablauf Bedeutung beimessen (vgl. BGH, Beschluß

vom 18. November 2003 - LwZB 1/03 - NJW-RR 2004, 786 f.; insoweit in

FamRZ 2004, 264 nicht abgedruckt).

3. Auch soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, daß sich

die Verkündung des angefochtenen Urteils mit der Beweiskraft der §§ 415

Abs. 1, 165 Abs. 1 ZPO aus der Verkündungsniederschrift vom 28. Juni 2002

ergebe und die Klägerin nicht den Nachweis der Fälschung (§ 165 Abs. 2 ZPO)

erbracht habe, vermag die Rechtsbeschwerde keine Rechts- oder Verfahrens-

fehler aufzuzeigen, die eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts er-

fordern.

a) Soweit die Rechtsbeschwerde - erstmals - geltend macht, das Ver-

kündungsprotokoll sei entgegen § 163 ZPO nicht ordnungsgemäß unterzeich-

net worden, weil sich darunter nur ein Handzeichen des Richters befinde, das

den Anforderungen an eine Unterschrift nicht genüge und als bloße Paraphe

anzusehen sei, kann dahingestellt bleiben, ob dies neuen Sachvortrag darstellt,

der in der Rechtsbeschwerdeinstanz unbeachtlich ist. Jedenfalls sind die Anfor-

derungen, die an das Vorliegen einer Unterschrift zu stellen sind, in der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofes seit langem geklärt; die Frage, ob hier die

Unterschrift des Familienrichters unter dem Verkündungsprotokoll diesen An-

forderungen genügte, hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert sie

eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts

oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluß

vom 20. Februar 2003 - V ZB 59/02 - FamRZ 2003, 1009).

b) Die Rechtsbeschwerde vermag auch nicht aufzuzeigen, welche ande-

re Entscheidung als der Tenor des angefochtenen Urteils verkündet worden

sein könnte. Weder befindet sich eine solche andere Entscheidung bei den Ak-

ten, noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß der dem Verkündungsproto-

koll nachgeheftete handschriftliche Tenor ein anderes Verfahren betreffen könn-

te. Dagegen spricht nicht nur die Übereinstimmung des Tenors mit dem des

vollständig abgefaßten Urteils, sondern auch die Festsetzung des Streitwertes,

die bis auf wenige Cent der Wertfestsetzung im vollständig abgefaßten Urteil

entspricht.

Jedenfalls verleiht der Umstand, daß das Berufungsgericht im vorliegen-

den Einzelfall keinen Anlaß zu Zweifeln gesehen hat, das dem Verkündungs-

protokoll nachgeheftete Blatt mit dem handschriftlichen Tenor als die zu diesem

Protokoll gehörende Anlage anzusehen, der Sache keine grundsätzliche Be-

deutung und erfordert auch sonst keine Entscheidung des Rechtsbeschwerde-

gerichts.

Soweit die Rechtsbeschwerde unter Hinweis darauf, daß das Protokoll

mit einer Heftklammer versehen und das Folgeblatt lediglich an derselben Stelle

eingerissen sei, eine ursprüngliche Verbindung der beiden Blätter für möglich,

aber nicht sicher hält, ist auch dieser Vortrag - unabhängig von der Frage, ob es

sich insoweit um in der Rechtsbeschwerdeinstanz unzulässigen neuen Sach-

vortrag handelt - nicht geeignet, die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 Nr. 1

oder 2 ZPO hinsichtlich der vom Berufungsgericht inzidenter angenommenen

Beweiskraft des Sitzungsprotokolls nach § 415 Abs. 1 ZPO darzulegen. Denn

ob äußere Mängel die Beweiskraft der Urkunde aufheben oder mindern, ent-

scheidet das Gericht nach freier Überzeugung (§ 419 ZPO) anhand der Um-

stände des Einzelfalls; symptomatische oder die Besorgnis der Wiederholung

begründende Verfahrensfehler zeigt die Rechtsbeschwerde insoweit nicht auf.

4. Auch soweit das Berufungsgericht das Wiedereinsetzungsgesuch der

Klägerin zurückgewiesen hat, hat diese Entscheidung weder grundsätzliche

Bedeutung, noch erfordert sie eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdege-

richts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Recht-

sprechung.

Auf die vom Berufungsgericht zum Anlaß der rechtsfehlerhaften Zulas-

sung der Rechtsbeschwerde genommene Frage, ob ein Rechtsanwalt generell

Vorkehrungen zur Überwachung der Fünfmonatsfrist des § 517 ZPO zu treffen

hat, wenn sich die Zustellung eines bereits verkündeten Urteils ungewöhnlich

verzögert, kommt es im vorliegenden Fall - auch nach der Auffassung des Beru-

fungsgerichts - nicht an.

Das Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin

vom 17. März 2003 nämlich nicht allein wegen einer Verletzung allgemeiner

Sorgfaltspflichten des Rechtsanwalts (hier: mangelnde Überwachung der Fünf-

monatsfrist des § 517 ZPO schon vor Zustellung des Urteils) zurückgewiesen,

sondern mit der weiteren Begründung, zumindest die Wiedereinsetzungsfrist

des § 234 Abs. 1 und 2 ZPO sei nicht gewahrt. Zumindest Letzteres ist im Er-

gebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und vermag die Zurückwei-

sung des Wiedereinsetzungsgesuchs allein zu tragen:

Zu Recht stellt das Berufungsgericht insoweit darauf ab, daß dem Pro-

zeßbevollmächtigten der Klägerin das vollständig abgefaßte Urteil mit dem auf

der ersten Seite angebrachten Vermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstel-

le, es sei am 28. Juni 2002 verkündet worden, am 20. Dezember 2002 zuge-

stellt worden war, mithin zehn Tage vor Ablauf der Berufungsfrist.

Damit war die Unkenntnis des Prozeßbevollmächtigten von Art und Inhalt

der ergangenen Entscheidung beseitigt. Spätestens bei Entgegennahme des

Urteils mußte er auch erkennen, daß es am 28. Juni 2002 verkündet worden

und deshalb die Berufungsfrist nach § 517 2. Alternative ZPO zu beachten war

(vgl. BGH, Beschluß vom 17. Juli 1997 - V ZB 7/97 - JURIS). Damit war nicht

nur die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO versäumt. Viel-

mehr erweist sich der Antrag auf Wiedereinsetzung im übrigen auch als unbe-

gründet. Denn ein Irrtum oder eine Nachlässigkeit des Prozeßbevollmächtigten

der Klägerin über den Ablauf dieser Frist schließt eine Wiedereinsetzung nach

§§ 233, 85 Abs. 2 ZPO aus (vgl. BGH, Beschluß vom 17. Juli 1997 aaO). Bei

Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte die Frist zur Einlegung der Berufung

nämlich noch ohne weiteres gewahrt werden können.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose