BGH Beschluss vom 21.03.2005 – II ZR 16/03

BUNDESGERICHTSHOF

II ZR 16/03

vom

21. März 2005

in dem Rechtsstreit

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 21. März 2005 durch

den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette,

Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe gemäß § 552 a ZPO einstimmig

beschlossen:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 18. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 5. Dezember 2002 wird auf ihre

Kosten zurückgewiesen.

Auf den Hinweisbeschluß des Senats vom 17. Januar 2005 wird Bezug

genommen. Die Stellungnahme der Beklagten hierzu gibt zu einer veränderten

Beurteilung keinen Anlaß. Entgegen der Ansicht der Beklagten folgert der Senat

die Unwirksamkeit der Kündigung gegenüber dem Kläger nicht aus einem Ver-

stoß gegen aktienrechtliche Grundsätze, sondern aus einem Verstoß gegen die

ihnen entsprechende Regelung der Kündigungskompetenz in der Satzung der

beklagten GmbH. Nach § 11 Abs. 2 lit. k, Abs. 4 der Satzung hatte der (fakulta- tive) Aufsichtsrat der Beklagten durch Beschluß mit 3/4-Mehrheit über die (frist-

lose) Kündigung gegenüber dem Kläger zu entscheiden. Er hat aber nach der

rechtsfehlerfreien

tatrichterlichen Auslegung seines Beschlusses vom

26. Januar 2001 hierüber nicht abschließend entschieden, sondern dem Auf-

sichtsratsvorsitzenden und seinem Stellvertreter den Versuch einer gütlichen

Einigung mit dem Kläger durch Abschluß eines Aufhebungsvertrages (vgl. dazu

Sen.Urt. v. 5. Juni 1975 - II ZR 231/73, WM 1975, 793 f. zu 1 a a.E.) und die

endgültige Entscheidung über eine Kündigung je nach dem Ergebnis der Anhö-

rung des Klägers überlassen. Eine derartige Entscheidungsdelegation ist in der

Satzung der Beklagten nicht vorgesehen und scheidet deshalb gemäß § 52

Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 111 Abs. 5 AktG aus (zur Unwirksamkeit satzungswid-

riger Aufsichtsratsbeschlüsse vgl. auch BGHZ 122, 342, 351). § 10 Nr. 8 der

Satzung ermächtigt den Aufsichtsratsvorsitzenden oder dessen Stellvertreter

nur zur Abgabe der zur Durchführung von Aufsichtsratsbeschlüssen erforderli-

chen Willenserklärungen, was - entsprechend der seit langem nicht nur im Akti-

enrecht geläufigen Unterscheidung zwischen Willens- und Erklärungsvertretung

(vgl. BGHZ 12, 327, 334 ff.; Hüffer, AktG 6. Aufl. § 112 Rdn. 5) - eine auf eige-

ner Urteilsbildung fußende Entscheidung des Gesamtorgans jedenfalls über

das "Ob" der durchzuführenden Maßnahme voraussetzt (vgl. BGHZ 41, 282,

285). Das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Notzuständigkeit des Auf-

sichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters gemäß § 11 Abs. 3 der Sat-

zung ist nach den von der Revision unbeanstandeten Feststellungen des Beru-

fungsgerichts nicht dargetan. Für die Zulässigkeit einer Willensvertretung in den

verbleibenden Fällen ist aus § 11 Abs. 3 - entgegen der Ansicht der Beklagten -

nichts zu entnehmen, wobei dahinstehen kann, ob das qualifizierte Beschlußer-

fordernis des § 11 Abs. 4 für die dort geregelten Sonderfälle (unter Einschluß

der Kündigung) nicht ohnehin eine Spezialregelung gegenüber Abs. 3 darstellt.

Da nach allem der Aufsichtsrat der Beklagten als Gesamtorgan über die

fristlose Kündigung weder selbst abschließend entschieden hat noch einzelne

Mitglieder hierzu wirksam ermächtigen konnte, fehlt es an einer gemäß § 11

Abs. 2 lit. k der Satzung erforderlichen Entscheidung des zuständigen Organs

über die Kündigung, was zu deren Unwirksamkeit führt (vgl. Sen.Urt. v.

21. September 1970 - II ZR 13/69, WM 1970, 1394 f. zu I 3; v. 4. November

1968 - II ZR 63/67, WM 1968, 1350; v. 1. Februar 1968 - II ZR 212/65, WM

1968, 570).

Röhricht

Goette

Kraemer

Strohn

Caliebe