BGH Urteil vom 31.03.2005 – VII ZR 346/03
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
Verkündet am: 31. März 2005 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB § 648 a
Angemessen zur Leistung der Sicherheit ist eine Frist, die es dem Besteller ermög-
licht, die Sicherheit ohne schuldhaftes Verzögern zu beschaffen. Grundsätzlich ist
darauf abzustellen, was von einem Besteller zu verlangen ist, der sich in normalen
finanziellen Verhältnissen befindet.
BGH, Urteil vom 31. März 2005 - VII ZR 346/03 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 31. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter
Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka sowie die Richterin Safari Chabestari
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Koblenz vom 21. November 2003 aufgeho-
ben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer
des Landgerichts Koblenz vom 13. März 2003 wird zurückgewie-
sen, soweit die Widerklage abgewiesen worden ist.
Im übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-
rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz in Höhe von
65.002,63 €. Der Beklagte macht mit der Widerklage W erklohn für nicht er-
brachte Leistungen in Höhe von 48.789,91 € geltend.
Die Klägerin beauftragte den Beklagten am 15. Mai 2001 als Subunter-
nehmer mit Erdarbeiten. Die Klägerin verpflichtete sich gegen Vorauszahlungs-
bürgschaft, auf den Werklohn Vorauszahlungen zu leisten.
Am 31. Juli 2001 verlangte der Beklagte gemäß § 648 a BGB Sicherheit
in Höhe von 110.133,62 DM für die restlichen Arbeiten. Dafür setzte er eine
Frist bis zum 2. August 2001, 12.00 Uhr. Die Klägerin teilte mit Schreiben vom
1. August 2001 mit, daß sie der Bitte auf Leistung einer Bürgschaft nachkom-
men werde und die Bürgschaftsausstellung in die Wege geleitet sei. Die Bürg-
schaft werde nach Eingang an den Beklagten weitergereicht, der um die Erklä-
rung auf Übernahme der Bürgschaftskosten in Höhe von 2 % gebeten werde.
Gleichzeitig wies die Klägerin darauf hin, daß die gesamten Erdarbeiten für den
Restaushub bis 4. August 2001 abzuschließen seien. Der Beklagte kündigte mit
weiterem Schreiben vom 2. August 2001 den Werkvertrag. Er stellte die Arbei-
ten ein und räumte die Baustelle. Die Klägerin widersprach am gleichen Tag
und forderte den Beklagten auf, die Arbeiten wieder aufzunehmen. Sie teilte am
7. August 2001 mit, daß sie das Bauvorhaben abrechnen und Schadensersatz
geltend machen werde.
Die Klägerin beansprucht Schadensersatz. Der Beklagte verlangt mit der
Widerklage restlichen Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen.
Nach Erlaß eines klageabweisenden Teilversäumnisurteils hat das Land-
gericht den Beklagten unter Aufhebung des Versäumnisurteils zur Zahlung von
63.060 € verurteilt und die Widerklage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat auf Berufung des Beklagten das Teilversäum-
nisurteil aufrechterhalten und die Widerklage dem Grunde nach für gerechtfer-
tigt erklärt.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wie-
derherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden
Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
I.
1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Klägerin stehe ein Anspruch
aus § 326 Abs. 1 BGB a.F. nicht zu. Der Beklagte habe aufgrund des Schrei-
bens vom 31. Juli 2001 seit dem 2. August 2001 ein den Eintritt des Verzugs
hinderndes Leistungsverweigerungsrecht gehabt. Er habe zu Recht Sicherheit
in Höhe von 110.133,62 DM gefordert. Die Sicherheit sei innerhalb angemes-
sener Frist gefordert worden. Insoweit sei zu berücksichtigen, daß der Beklagte
bis zum 4. August 2001 noch ungesicherte Leistungen
in Höhe von
93.133,62 DM zu erbringen gehabt habe. Auch wenn die Klägerin nicht in der
Lage gewesen sei, die Bürgschaft innerhalb der gestellten Frist zu besorgen,
sei es ihr unbenommen geblieben, diese später vorzulegen, dadurch das Lei-
stungsverweigerungsrecht des Beklagten zu beseitigen und dessen Schuldner-
verzug zu begründen. Da die Klägerin die Bürgschaft später nicht beigebracht
habe, sei das Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten nicht beseitigt wor-
den.
Der vom Beklagten mit der Widerklage erfolgte Anspruch sei dem Grun-
de nach aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B gegeben. Im Schreiben der Klägerin vom
7. August 2001 liege eine Kündigung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B. Dem Be-
klagten stehe der restliche Vergütungsanspruch abzüglich ersparter Aufwen-
dungen zu, dessen Höhe noch durch Sachverständigengutachten zu klären sei.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit rechtsfehlerhaften
Erwägungen hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte habe der
Klägerin eine angemessene Frist zur Sicherheitsleistung gesetzt.
a) Dem Unternehmer steht nach § 648a Abs. 1 BGB ein Leistungsver-
weigerungsrecht zu, wenn er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine
angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt hat, daß er nach dem Ablauf der
Frist die Leistung verweigere und die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Welche Frist
angemessen ist, läßt sich nicht allgemein, sondern nur unter Berücksichtigung
der Umstände des Einzelfalles bestimmen. Der Gesetzgeber hat bewußt die
Dauer der zu setzenden Frist nur mit dem unbestimmten Begriff "angemessen"
umschrieben. Sie soll nach der Begründung des Gesetzes so bemessen sein,
daß dem Besteller ermöglicht wird, die Sicherheit ohne schuldhaftes Verzögern
zu beschaffen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß in der Regel Verhandlungen
mit einem oder mehreren baufinanzierenden Kreditinstituten geführt werden
müssen. Dazu wird nach der Vorstellung des Gesetzgebers in der Regel eine
Frist von sieben bis zehn Tagen erforderlich sein (BT-Drucks. 12/1836, S. 8).
Welche Frist danach im Einzelfall angemessen ist, obliegt der Beurtei-
lung durch den Tatrichter. Dieser hat zu berücksichtigen, daß schuldhaftes Ver-
zögern im Sinne der Gesetzesbegründung sich nicht allein an den konkreten
Verhältnissen des jeweiligen Bestellers ausrichtet. Vielmehr ist grundsätzlich
darauf abzustellen, was von einem Besteller zu verlangen ist, der sich in norma-
len finanziellen Verhältnissen befindet. Ein solcher Besteller handelt nur dann
ohne schuldhaftes Verzögern, wenn er die Beschaffung der Sicherheit soweit
wie möglich beschleunigt. Denn der Unternehmer hat ein schützenswertes In-
teresse daran, die Sicherheit so schnell wie möglich zu erhalten, weil er bis zu
deren Erhalt eine ungesicherte Vorleistung erbringen muß.
b) Die Erwägungen des Berufungsgerichts tragen dem nicht hinreichend
Rechnung. Das Berufungsgericht hat erkannt, daß die von dem Beklagten ge-
setzte Frist außergewöhnlich kurz bemessen war. Zu Unrecht meint es, die Frist
dürfe deshalb verkürzt werden, weil der Beklagte bereits am 4. August 2001 die
Arbeiten hätte fertig stellen müssen und bei einer längeren Frist der Zweck der
Sicherheit verfehlt würde. Auf diesen Gesichtspunkt kommt es nicht an. Ent-
scheidend ist, welchen Zeitraum die Klägerin ohne schuldhaftes Verzögern be-
nötigte, die Sicherheit zu besorgen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß die
Klägerin die Sicherheit in der von dem Beklagten gesetzten Frist beschaffen
konnte.
c) Das Berufungsurteil kann auch nicht mit der Begründung aufrechter-
halten bleiben, die Klägerin hätte später eine Sicherheit vorlegen können. Rich-
tig ist allerdings, daß mit dem Schreiben vom 31. Juli 2001 eine angemessene,
über den 2. August 2001 hinaus laufende Frist in Gang gesetzt worden ist. Die-
se ist auch nicht dadurch hinfällig geworden, daß der Beklagte am 2. August
2001 den Vertrag außerordentlich gekündigt hat. Denn ein Kündigungsgrund
bestand nicht. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Vertrages gemäß
kannt hat, nicht vor. Die Klägerin war jedoch nach dem 2. August 2001 nicht
mehr verpflichtet, eine Sicherheit zu stellen, weil der Beklagte seinerseits die
Leistung endgültig verweigert hat, wie durch die unberechtigte Kündigung und
die Räumung der Baustelle zum Ausdruck gekommen ist. Sie war wegen die-
ses grob vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten berechtigt, ihrerseits den
Vertrag außerordentlich zu kündigen. Von diesem Kündigungsrecht hat sie am
7. August 2001 Gebrauch gemacht. Dem Beklagten steht ein Anspruch aus § 8
Abs. 1 Nr. 2 VOB/B daher nicht zu.
II.
Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Widerklage ist abzuwei-
sen. Im übrigen wird die Sache an das Berufungsgericht zur weiteren Verhand-
lung zurückverwiesen.
Dressler Wiebel Kuffer
Kniffka Safari Chabestari