BGH Versäumnisurteil vom 31.03.2005 – VII ZR 369/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

VII ZR 369/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 31. März 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 273, 320

Ein Leistungsverweigerungsrecht oder Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln von

Bauleistungen ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Aufklärung der Mängel

schwierig und zeitraubend ist.

BGH, Versäumnisurteil vom 31. März 2005 - VII ZR 369/02 - OLG Brandenburg

LG Cottbus

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 31. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Rich-

ter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 28. August 2002

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt Werklohn. Sie hat mit dem Beklagten unter Einbe-

ziehung der VOB/B zwei Verträge über Arbeiten an demselben Bauvorhaben

abgeschlossen. Die in dem einen Vertrag vereinbarten Abbruch-, Maurer- und

Betonarbeiten sind vollständig erbracht und abgenommen worden. Die in dem

anderen Vertrag vorgesehenen Putz- und Fassadenarbeiten sind nicht vollstän-

dig ausgeführt worden. Die Klägerin hat ihre Arbeiten eingestellt, nachdem der

Beklagte angeforderte Zahlungen verweigert hatte.

Die Forderung über insgesamt 80.815,38 DM (= 41.320,25 €) und ihre

Fälligkeit sind nicht mehr streitig. Der Beklagte hat sich unter Hinweis auf be-

hauptete Mängel zunächst mit einem Schadensersatzanspruch verteidigt, der

im Revisionsverfahren nicht mehr verfolgt wird. Im Berufungsverfahren hat der

Beklagte sich hilfsweise auch auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen (GA 175).

Das Landgericht hat den Beklagten wie beantragt zur Zahlung verurteilt.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Dage-

gen wendet sich seine vom Senat zugelassene Revision.

Die Revision hat Erfolg.

Auf das Schuldverhältnis sowie auf das Verfahren der Berufung finden

die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung

(Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 5 EGZPO).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Voraussetzungen für ein Zurückbe-

haltungsrecht des Beklagten nach § 273 BGB seien nicht hinreichend dargetan.

Warum die Mängelbeseitigung etwa zwei Jahre nach Erbringung der streitigen

Leistungen der Klägerin und etwa ein Jahr nach Ablauf der mit der Klageerwi-

derung gesetzten Frist nicht erfolgen könne, sei von dem Beklagten nicht erläu-

tert worden. Wenn gegenüber einer unbestrittenen Forderung ein Gegenan-

spruch geltend gemacht werde, dessen Klärung so schwierig und zeitraubend

sei, daß die Durchsetzung der Forderung auf unabsehbare Zeit verhindert wer-

de, dann schließe dies ein Zurückbehaltungsrecht unter dem Gesichtspunkt von

Treu und Glauben aus.

Hinsichtlich der Mängel, auf welche der Beklagte seine Einrede stützt, ist

das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang der Auffassung, der Vortrag

zu den in nur geringem Umfang erbrachten Putz- und Fassadenarbeiten sei

völlig unsubstantiiert. Mängel der Abbruch-, Maurer- und Betonarbeiten seien

nur mit unzureichender Genauigkeit benannt. Die Mängel hätten nach Art, Zahl

und Ort hinreichend bestimmt werden müssen. Das sei unterblieben.

II.

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB ebenso wie das Lei-

stungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB können dem Beklagten jedenfalls

mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgesprochen

werden.

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die es rechtfer-

tigten, die Ausübung dieser Rechte als treuwidrig zu beurteilen. Der vom Beru-

fungsgericht erwähnte Zeitablauf reicht für sich genommen nicht aus. Ferner ist

schon nicht zu erkennen, daß die im übrigen nicht mehr bestrittene Werklohn-

forderung wegen der geltend gemachten Einreden auf unabsehbare Zeit nicht

durchgesetzt werden könnte. Die Klärung, ob die erbrachten Leistungen der

Klägerin mangelhaft sind, verlangt keine größeren Anstrengungen als eine ent-

sprechende Klärung in jedem anderen Prozeß, in dem wegen Mängeln der

Werkleistung gestritten wird. Selbst wenn die Klärung schwierig und zeitrau-

bend wäre, erlaubte das nicht, die Rechte des Beklagten wegen Mängeln kur-

zerhand auszuschließen. Die Rechtsprechung, auf die das Berufungsgericht,

ohne auf Einzelheiten einzugehen, verweist, besagt nichts anderes.

2. Ein Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht kämen nicht

mehr in Betracht, wenn die behaupteten Mängel inzwischen behoben wären.

Davon kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht ausgegan-

gen werden. Das Berufungsgericht führt zwar aus, der Beklagte habe "die von

der Klägerin geschuldeten Leistungen" inzwischen durch Drittunternehmen er-

bringen lassen. Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch, daß damit nicht

die Mängelbeseitigung gemeint ist, sondern die von der Klägerin wegen Einstel-

lung ihrer Arbeiten nicht erbrachte Teilleistung.

3. Ob die von der Klägerin erbrachten Leistungen mangelhaft sind, ist

einstweilen offen. Das Berufungsgericht hat hinreichend substantiierten Sach-

vortrag vermißt. Dem kann nicht gefolgt werden. Der vom Beklagten bereits im

ersten Rechtszug unter Vorlage des Privatgutachtens Dr. D. gebrachte und in

der Berufungsbegründung wiederholte Vortrag reichte zur Darlegung der Män-

gel aus, die seitens des Beklagten hinsichtlich der Arbeiten der Klägerin auf der

Grundlage beider Vertragsverhältnisse behauptet wurden.

Im übrigen hätte das Berufungsgericht selbst auf der Grundlage seiner

Beurteilung dem Beklagten einen Hinweis gemäß § 139 ZPO erteilen müssen.

Das ist nicht in der gebotenen Weise geschehen, da der in der Berufungsver-

handlung gegebene pauschale Hinweis den rechtlichen Anforderungen nicht

genügt hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140,

365, 371).

Dressler Wiebel Kuffer

Kniffka Bauner