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BGH Beschluss vom 06.04.2005 – V ZB 25/04
V. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
6. April 2005
in dem Kostenfestsetzungsverfahren
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
ZPO § 46 Abs. 2, § 91 Abs. 1 und 2; BRAGO § 61 Abs. 1 Nr. 1
a) Bei der Richterablehnung hat der Gegner der ablehnenden Partei die Stellung eines Verfahrensbeteiligten. Die Entstehung und die Erstattung seiner Anwaltsgebühren im Beschwerdeverfahren richten sich deshalb nach allgemeinen Grundsätzen. Sie sind insbesondere nicht davon abhängig, daß der Anwalt einen Schriftsatz eingereicht hat.
b) Der im Hauptsacheverfahren tätige Anwalt ist in der Regel als beauftragt anzusehen, die Partei auch im Beschwerdeverfahren einer Richterablehnung zu vertreten.
BGH, Beschl. v. 6. April 2005 - V ZB 25/04 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 6. April 2005 durch den
Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel, die Richter Prof.
Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin Dr. Stresemann
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Verfügungskläger wird der
Beschluß des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg
vom 20. April 2004 aufgehoben.
Die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten gegen den
Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts Nürnberg-Fürth
vom
30.
Januar
betreffend
die Kosten
des
Beschwerdeverfahrens 8 W 1358/03 wird zurückgewiesen.
Die
Verfügungsbeklagten
tragen
die
Kosten
der
Rechtsmittelverfahren.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 602,85 (cid:1).
Gründe
I.
In einem landgerichtlichen Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen
Verfügung lehnten die Verfügungsbeklagten den zur Entscheidung berufenen
Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Landgericht wies das
Gesuch zurück. Die von den Verfügungsbeklagten eingelegte sofortige
Beschwerde wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Gegenseite durch das
Gericht
übersandt,
die
Verfügungskläger
äußerten
sich
im
Beschwerdeverfahren jedoch nicht. Durch Beschluß vom 13. Mai 2003 wies das
Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde zurück und erlegte den
Verfügungsbeklagten die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf.
Auf Antrag der Verfügungskläger hat das Landgericht mit Beschluß vom
30. Januar 2004 die ihnen von den Verfügungsbeklagten zu erstattenden außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens auf 602,85 (cid:1) nebst
Zinsen festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten hat
das Oberlandesgericht mit Beschluß vom 20. April 2004 die Kostenfestsetzung
aufgehoben
und
den
Festsetzungsantrag
der
Verfügungskläger
zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht
zugelassene Rechtsbeschwerde der Verfügungskläger.
II.
Das Beschwerdegericht meint, die von den Verfügungsklägern zur
Festsetzung angemeldeten Kosten seien nicht entstanden. Zwar falle die
Gebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO grundsätzlich bereits durch die
Mitteilung der Beschwerdeschrift an, weil anzunehmen sei, daß der Anwalt
anschließend
geprüft
habe,
ob
für
seinen
Auftraggeber
im
Beschwerdeverfahren etwas zu veranlassen sei. Dieser Grundsatz gelte jedoch
nur in kontradiktorischen Verfahren und damit nicht bei der Richterablehnung.
Der Prozeßgegner der ablehnenden Partei könne sich an diesem Verfahren
zwar beteiligen, infolge des fakultativen Charakters der Beteiligung müsse sie
jedoch
durch
Einreichung
eines
Schriftsatzes
gegenüber
dem
Beschwerdegericht zum Ausdruck kommen.
III.
1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO).
Ihr steht nicht entgegen, daß dem angefochtenen Beschluß ein Verfahren auf
Erlaß einer einstweiligen Verfügung zugrunde
liegt,
in dem die
Rechtsbeschwerde wegen des durch die §§ 574 Abs. 1 Satz 2, 542 Abs. 2 Satz
1 ZPO begrenzten Instanzenzugs auch im Fall ihrer Zulassung ausgeschlossen
ist
(BGHZ
154,
102). Diese Begrenzung
gilt
nicht
für
das
Kostenfestsetzungsverfahren, da es als selbständige Folgesache mit einem
eigenen Rechtsmittelzug ausgestattet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004, I ZB
27/03, MDR 2004, 1136 sowie Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 542 Rdn. 9).
2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,
wonach der Anwalt eines Beschwerdegegners die Gebühr nach § 61 Abs. 1
Nr. 1 BRAGO (entspricht Nr. 3500 VV-RVG) verdient, wenn er auftragsgemäß
im Beschwerdeverfahren tätig geworden ist. Hierzu genügt grundsätzlich die
Entgegennahme der von dem Gericht mitgeteilten Beschwerdeschrift, weil als
glaubhaft gemacht angesehen wird, daß der Anwalt anschließend pflichtgemäß
geprüft hat, ob etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist; die Einreichung
eines Schriftsatzes ist nicht erforderlich (OLG Köln, JurBüro 1986, 1663; OLG
Düsseldorf, JurBüro 1991, 687; OLG Hamburg, MDR 1994, 522; OLG Stuttgart,
JurBüro 1998, 190; Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl., § 61
Rdn. 8.).
b) Die Ansicht des Berufungsgerichts, abweichend von diesem
Grundsatz entstünde für den Anwalt des Beschwerdegegners bei einer
Richterablehnung die Gebühr gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO nur, soweit er
im Beschwerdeverfahren schriftsätzlich hervortrete, hält demgegenüber
rechtlicher Prüfung nicht stand.
In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, unter welchen
Voraussetzungen
in diesem Fall eine erstattungsfähige anwaltliche
Beschwerdegebühr entsteht.
aa) Nach
einer
verbreiteten Auffassung
stellt
sich
das
Richterablehnungsverfahren als Streit einer Partei mit dem Gericht dar, an dem
die andere Partei des Rechtsstreits formell nicht beteiligt ist. Für deren
Prozeßbevollmächtigten bestünde deshalb in aller Regel keine Notwendigkeit
zu prüfen, ob die sofortige Beschwerde der ablehnenden Partei Anlaß zu einer
Gegenäußerung gebe. Die Folgerungen, die aus der Einordnung der
Richterablehnung als eines nicht-kontradiktorischen Verfahrens gezogen
werden, sind unterschiedlich. Teilweise wird angenommen, daß eine
Beschwerdegebühr nur anfällt, wenn die nicht ablehnende Partei sich, etwa
durch eine schriftsätzliche Äußerung, an dem Beschwerdeverfahren beteiligt
(OLG Stuttgart JurBüro 1984, 566; OLG Schleswig, SchlHA 1989, 131; VGH
Mannheim, JurBüro 1999, 362; KG, KGR 2002, 227; Hansens, BRAGOreport
2001, 120, 121). Andere verneinen die Anwendbarkeit der §§ 91 ff. ZPO auf
das Richterablehnungsverfahren und damit die Erstattungsfähigkeit etwaiger
auf Seiten des Beschwerdegegners entstandener Gebühren (BayObLG,
DAVorm 1992, 229; KG, Rpfleger 1962, 156; OLG Hamm, MDR 1975, 235;
OLG Düsseldorf, JurBüro 1975, 1216; OLG Celle, Rpfleger 1983, 173; OLG
Frankfurt, NJW-RR 1992, 510; OLG Düsseldorf, OLGR 1993, 63; OLG
München, MDR 1994, 627; OLG Köln, OLGR 1996, 256; OLG Brandenburg,
MDR 2002, 1092; LG Göttingen, Rpfleger 2000, 428; Musielak/Wolst, ZPO, 4.
Aufl., § 97 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 63. Aufl.,
§ 91 Rdn. 70; E. Schneider, JurBüro 1977, 1179, 1183) oder machen die
Erstattungsfähigkeit davon abhängig, daß sich die Partei an dem
Beschwerdeverfahren beteiligt hat (OLG Frankfurt, OLGR 1996, 261; OLG
Schleswig, SchlHA 1989, 131; OLG Nürnberg NJW-RR 2002, 720) oder
ausdrücklich zu einer Stellungnahme aufgefordert worden ist (OLG Hamm,
MDR 1989, 917) oder davon, daß das Beschwerdegericht ausnahmsweise eine
Kostenentscheidung getroffen hat (KG, KGR 1995, 252; OLG Düsseldorf, MDR
1985, 589 für die Kosten des Beschwerdeführers; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl.,
§ 91 Rdn. 13 „Richterablehnung“; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,
ZPO, 63. Aufl., § 91 Rdn. 70).
bb) Die Gegenauffassung hält die Erwägungen über den nicht-
kontradiktorischen Charakter des Ablehnungsverfahrens für unbehelflich. Sie
stellt darauf ab, daß dem Prozeßgegner im Beschwerdeverfahren rechtliches
Gehör zu gewähren ist, weil die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch
auch seine Belange berührt. Einige Vertreter dieser Auffassung machen die
Entstehung der Beschwerdegebühr oder ihre Erstattungsfähigkeit ebenfalls von
einer Beteiligung des Beschwerdegegners an dem Beschwerdeverfahren (OLG
Frankfurt, NJW-RR 1986, 740; MünchKomm-ZPO/Feiber, 2. Aufl., § 46 Rdn. 6)
oder von der Notwendigkeit dieser Kosten (Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., § 46
Rdn. 9) abhängig. Überwiegend wird aus dem Erfordernis, dem
Beschwerdegegner rechtliches Gehör zu gewähren, allerdings der Schluß
gezogen, daß eine Beschwerdegebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO bereits
anfällt, wenn der Prozeßbevollmächtigte des Beschwerdegegners nach Erhalt
der Beschwerdeschrift pflichtgemäß geprüft hat, ob im Beschwerdeverfahren
etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist (N. Schneider, KostRsp.,
BRAGO § 61 Nr. 57), und daß die Anwaltskosten nach den §§ 91 ff. ZPO
erstattungsfähig sind (OLG Stuttgart, DJ 1979, 17; OLG Nürnberg, MDR 1980,
1026; OLG Frankfurt, Rpfleger 1981, 408; OLG Köln, Rpfleger 1989, 427; OLG
Koblenz, MDR 1992, 310; OLG Saarbrücken, JurBüro 1992, 742;
Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 46 Rdn. 10; Lappe, KostRsp., BRAGO § 61
Nr. 43; vgl. auch OLG Hamburg, MDR 1994, 522).
cc) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Das
Richterablehnungsverfahren
ist kein auf das Verhältnis zwischen der
ablehnenden Partei und dem Gericht beschränktes Verfahren. In ihm wird
darüber befunden, ob der zuständige Richter zur Entscheidung des
Rechtsstreits berufen bleibt. Das berührt nicht nur die
Interessen der
ablehnenden Partei. Ihrem Recht auf Bereitstellung eines unparteiischen
Richters steht der Anspruch des Gegners auf den gesetzlichen Richter (Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG) gegenüber, der bei Ersetzung eines tatsächlich nicht
befangenen Richters verletzt wird (BVerfGE 89, 28, 37). Demgemäß ist heute
anerkannt, daß die Frage, ob Befangenheitsgründe gegen die Mitwirkung eines
Richters sprechen, die prozessuale Rechtsstellung beider Parteien berührt und
deshalb
im Ablehnungsverfahren beiden Parteien rechtliches Gehör zu
gewähren ist (BVerfGE 89, 28, 36; BGH, Urt. v. 15. Dezember 1994, I ZR
121/92, NJW 1995, 1677, 1679). Aus dem Anhörungsgebot folgt zugleich, daß
auch der Gegner der ablehnenden Partei Beteiligter des Ablehnungsverfahrens
ist
(so zutreffend MünchKomm-ZPO/Feiber, 2. Aufl., § 46 Rdn. 1;
Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 46 Rdn. 3).
Damit steht der nicht ablehnenden Partei hinsichtlich ihrer Anwaltskosten
ebenfalls die Stellung eines Verfahrensbeteiligten zu. Das ist auch sachgerecht.
Ihr Recht, vor einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde angehört zu
werden, verpflichtet den mit
ihrer
Interessenwahrnehmung beauftragten
Prozeßbevollmächtigten
zu prüfen, ob die Beschwerdeschrift eine
Gegenäußerung erfordert. Das gilt unabhängig davon, ob das Gericht ihm die
Beschwerdeschrift lediglich mitteilt oder darüber hinaus zu einer Stellungnahme
auffordert. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör das Recht zur Äußerung
umfaßt (vgl. BVerfGE 89, 28, 35) und der Anwalt gehalten ist, dieses Recht
seiner Partei zu verwirklichen, muß er
in
jedem Fall prüfen, ob die
Beschwerdeschrift eine Stellungnahme erfordert. Damit wird er auftragsgemäß
im Beschwerdeverfahren tätig und verdient die Beschwerdegebühr des § 61
Abs. 1 Nr. 1 BRAGO.
Allerdings setzt die Entstehung dieser Gebühr voraus, daß der Anwalt
mit der Vertretung im Beschwerdeverfahren beauftragt worden ist. Hiervon kann
jedoch in der Regel ausgegangen werden, wenn der Anwalt die Partei im
Hauptsacheverfahren vertritt (a.A. N. Schneider, MDR 2001, 130, 132). Ergibt
sich aus dem Auftragsverhältnis ausnahmsweise etwas anderes, beschränkt
sich die Tätigkeit des Anwalts auf die Entgegennahme und Weiterleitung der
Beschwerdeschrift an die Partei, wodurch eine Gebühr nicht ausgelöst wird (vgl.
OLG Köln, JurBüro 1986, 1663, 1664; VGH Mannheim, JurBüro 1999, 362;
Mümmler, JurBüro 1991, 688; vgl. auch KG, KGR 1995, 252). Ist hingegen von
einer Beauftragung des Anwalts auszugehen, sind weder die Entstehung noch
die Erstattung der Beschwerdegebühr von dem Nachweis eines besonderen
Interesses
oder
einer
erkennbar
gewordenen
Beteiligung
am
Ablehnungsverfahren abhängig. Entsprechendes gilt für die Notwendigkeit der
Anwaltsko-
sten; sie wird durch § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO fingiert.
IV.
Der angefochtene Beschluß war daher aufzuheben. Der Senat kann in
der Sache selbst entscheiden (§ 577 Abs. 5 ZPO), da weitere Feststellungen
zur Entstehung der Beschwerdegebühr nicht erforderlich sind. Daß die
Prozeßbevollmächtigten der Verfügungskläger mit deren Einverständnis im
Beschwerdeverfahren
tätig waren, ergibt sich aus der Erhebung der
Rechtsbeschwerde. Eine Kostengrundentscheidung
zu
Lasten
der
Verfügungsbeklagten ist in dem Beschluß über die sofortige Beschwerde gegen
die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs vom 13. Mai 2003 enthalten. Das
führt
zur Wiederherstellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des
Landgerichts.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein
Schmidt-Räntsch Stresemann