BGH Urteil vom 07.04.2005 – 3 StR 453/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 453/04

URTEIL

vom

7. April 2005

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. April 2005,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Winkler,

Pfister,

von Lienen,

Hubert

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-

gerichts Hannover vom 3. August 2004 - soweit es den Angeklag-

ten P. betrifft - mit den zugehörigen Feststellungen aufgeho-

ben

1. im Fall II. 2. der Urteilsgründe sowie

2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

eine Strafkammer des Landgerichts Hildesheim zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Handeltreibens mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge (Heroin) und wegen unerlaubter Ein-

reise" zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren (Einzelstrafen von zwei Jahren

und elf Monaten sowie von sechs Monaten Freiheitsstrafe) verurteilt. Die zuun-

gunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, die wirk-

sam auf dessen Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge (Fall II. 2. der Urteilsgründe) sowie auf den Ausspruch

über die Gesamtstrafe beschränkt ist, rügt die Verletzung formellen und sachli-

chen Rechts. Das Rechtsmittel hat bereits mit der Sachbeschwerde Erfolg. Auf

die erhobene Verfahrensrüge kommt es daher nicht an.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte - nach Teilverbüßung (2/3)

einer Freiheitsstrafe von vier Jahren wegen Handeltreibens mit Betäubungsmit-

teln in nicht geringer Menge (ca. 3,3 kg Heroin) - im Juli 2002 abgeschoben

worden. Spätestens vor dem 1. Dezember 2003 reiste er illegal nach Deutsch-

land ein und gelangte in den Besitz von etwa 600 g Heroin. Dieses streckte er

auf die doppelte Menge und verkaufte hiervon - in einigen Fällen zusammen

mit jeweils einem der beiden Mitangeklagten, die von ihm als Drogenverkäufer

angeworben worden waren - etwa ein Kilogramm in Teilmengen. Der Angeklag-

te war vor der Abschiebung im Juli 2002 bereits dreimal wegen der Begehung

von Drogendelikten - davon zweimal wegen Handeltreibens - bestraft und

zweimal abgeschoben worden. Er reiste indes stets wieder - unerlaubt - nach

Deutschland ein und handelte jeweils nicht lange danach mit Betäubungsmit-

teln, insbesondere mit Heroin.

1. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 2. der Urteilsgründe hält

sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht nur unzurei-

chend geprüft hat, ob der Angeklagte auf der Grundlage der getroffenen Fest-

stellungen bandenmäßigen Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge gemäß § 30 a Abs. 1 BtMG begangen hat.

Die Verwirklichung dieses Tatbestands hat das Landgericht mit der Be-

gründung verneint, daß das verkaufte Heroingemisch aus einer einheitlichen

Gesamtmenge gestammt hat und deshalb eine Verurteilung wegen bandenmä-

ßiger Begehung nicht habe erfolgen können (vgl. BGH NStZ 1996, 442). Dabei

ist es ohne weiteres ersichtlich davon ausgegangen, daß sich das Zusammen-

wirken der Angeklagten nach deren Willen allein auf die Heroinmenge bezie-

hen sollte, in deren Besitz der Angeklagte Anfang Dezember 2003 gelangt war

und aus der die verkauften Teilmengen entnommen wurden. Dem könnten in-

des andere Feststellungen der Jugendkammer widersprechen: der Angeklagte

hat in der Vergangenheit bereits mehrfach mit Rauschgift gehandelt; er ist er-

neut illegal und offensichtlich zum Zwecke des Betäubungsmittelhandels einge-

reist, hat nach Beschaffung von Heroin indes nunmehr - anders als früher - die

beiden Mitangeklagten angeworben und mit diesen zusammen über einen län-

geren Zeitraum organisiert einen großen Teil dieses Rauschgifts abgesetzt. Bei

dieser Sachlage war unter Berücksichtigung aller Umstände zu prüfen, ob sich

der Angeklagte und die beiden Mitangeklagten zur Verübung fortgesetzter, im

Einzelnen noch ungewisser Straftaten der in § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30 a Abs. 1

BtMG bezeichneten Art verbunden haben (vgl. BGHSt 46, 321). Dies läßt das

Urteil vermissen. Den Blick auf die Bedeutung dieser Umstände für die rechtli-

che Bewertung der Tat könnte sich das Landgericht dadurch verstellt haben,

daß es sich damit begnügt hat, sogenannte Verteidigererklärungen entgegen-

zunehmen. Mit diesen wurden die Vorwürfe der - den rechtlichen Gesichts-

punkt des Bandenhandels nicht enthaltenden - Anklage im wesentlichen pau-

schal eingeräumt und - nach der nichtssagenden Einlassung der Angeklagten,

dies sei "alles so richtig" - dem Urteil ohne weiteres zugrunde gelegt. Die gebo-

tene umfassende Würdigung hat der neue Tatrichter nachzuholen. Dabei wird

er § 265 Abs. 1 StPO zu beachten haben.

2. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 2. der Urteilsgründe erfaßt

die Einsatzstrafe und hat die Aufhebung der Gesamtstrafe zur Folge. Beide

Strafen sind im übrigen unverständlich milde und in mehrfacher Hinsicht

rechtsfehlerhaft begründet worden. Sie lassen zudem besorgen, die Strafkam-

mer könnte bei der Festsetzung maßgeblich davon beeinflußt worden sein, daß

sie in einem - zum Zwecke der Anbahnung einer verfahrensbeendenden Ab-

sprache außerhalb der Hauptverhandlung geführten - Gespräch aller Beteilig-

ten unzulässig die genau bestimmte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren in

Aussicht gestellt hatte.

Der Senat hat von § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO Gebrauch gemacht. Nach-

dem sich das Verfahren nur noch gegen einen Erwachsenen richtet, ist nun-

mehr eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts Hildesheim zuständig.

Tolksdorf Winkler Pfister

von Lienen Hubert