BGH Beschluss vom 21.04.2005 – 3 StR 112/05

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 112/05

BESCHLUSS

vom

21. April 2005

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag -

am 21. April 2005 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Oldenburg vom 5. Oktober 2004

a) im Schuldspruch dahin geändert und neu gefaßt, daß der

Angeklagte

der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge und mit Erwerb von Betäubungsmit-

teln,

des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in

70 Fällen sowie

des Erwerbs von Betäubungsmitteln in 22 Fällen schuldig

ist;

b) aufgehoben, soweit "die Einziehung des Handys Nokia" auf-

rechterhalten wurde; die Aufrechterhaltung dieser Anord-

nung entfällt.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaub-

tem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 73 Fällen, davon

in einem Fall weiter in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmit-

teln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Erwerbs von Betäu-

bungsmitteln in 20 Fällen" unter Einbeziehung von zwei Urteilen eines Amtsge-

richts zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und

die Einziehung eines Mobiltelefons aufrechterhalten.

Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des An-

geklagten hat lediglich in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang

Erfolg und ist im übrigen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Soweit das Landgericht in 71 Fällen (II. 1-41, 62-72 und 75-93 der Ur-

teilsgründe) angenommen hat, zur Einfuhr bzw. zum Handeltreiben mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge trete jeweils tateinheitlich Besitz von Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge hinzu, hält dies sachlichrechtlicher

Nachprüfung nicht stand.

Das Landgericht hätte es in diesen Fällen nicht offen lassen dürfen, wel-

cher Teil der vom Angeklagten erworbenen Betäubungsmittel zum gewinnbrin-

genden Weiterverkauf und welcher zum Eigenverbrauch bestimmt war. Denn

die rechtliche Einordnung solcher Erwerbsvorgänge mit unterschiedlicher

Zweckbestimmung richtet sich nach den jeweiligen Einzelmengen. Bei einer

nicht geringen Handelsmenge liegt Handeltreiben mit einer nicht geringen

Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor. Ist auch die restliche Eigenver-

brauchsmenge nicht gering, ist Tateinheit mit Besitz einer nicht geringen Men-

ge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben, bei einer darunterliegenden Ei-

genverbrauchsmenge dagegen Tateinheit mit Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1

BtMG. Die Teilmengen und ihre Wirkstoffgehalte sind daher - notfalls unter Be-

achtung des Zweifelssatzes im Wege der Schätzung - festzustellen (Senat StV

2004, 602 m. w. N.).

Obgleich dies nicht geschehen ist, erweist sich der Schuldspruch, soweit

der Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge verurteilt wurde, hier als rechtsfehlerfrei, da angesichts der durchweg

beträchtlichen Gesamtmengen ausgeschlossen werden kann, daß die zum

Handeltreiben bestimmten Teilmengen die Grenzwerte der nicht geringen Men-

ge nicht erreicht haben. Im Hinblick auf die nicht exakt festgestellten Eigenver-

brauchsmengen hat der Senat den Schuldspruch dahin geändert, daß der An-

geklagte tateinheitlich zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-

ger Menge jeweils des Erwerbs von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1

BtMG) schuldig ist. Dies ist für den Angeklagten günstiger als die tateinheitli-

che Verurteilung wegen eines Verbrechens des Besitzes von Betäubungsmit-

teln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, das gegeben wä-

re, wenn die zum Eigenverbrauch bestimmte Menge die Grenze zur nicht ge-

ringen Menge erreicht oder überschritten hätte.

2. Auch die rechtliche Einordnung der Taten 73 und 74 (Erwerb von je-

weils 20 Gramm Kokain zum Eigenverbrauch) als Handeltreiben mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge hat keinen Bestand. Der Senat hat, da auch

keine Feststellungen zum Wirkstoffgehalt vorliegen, den Schuldspruch dahin

geändert, daß jeweils nur Erwerb von Betäubungsmitteln vorliegt.

3. Die den Angeklagten begünstigenden und angesichts seines Ge-

ständnisses auch mit Blick auf § 265 StPO unbedenklichen Schuldspruchände-

rungen lassen den Strafausspruch unberührt. Es ist auszuschließen, daß die

Jugendkammer, die die Schwere der Schuld zutreffend festgestellt und die

Dauer der Jugendstrafe mit fehlerfreien Erwägungen bemessen hat, bei

Zugrundelegung der vom Senat vorgenommenen geringfügigen Änderungen in

der rechtlichen Bewertung gegen den mehrfach einschlägig vorbestraften An-

geklagten eine niedrigere Strafe verhängt hätte.

4. Der Aufrechterhaltung der in dem einbezogenen Urteil des Amtsge-

richts Delmenhorst angeordneten Einziehung eines Mobiltelefons bedurfte es

im angefochtenen Urteil nicht. Diese Einziehung war erledigt, da das Eigentum

an dem betreffenden Gegenstand mit der Rechtskraft des amtsgerichtlichen

Urteils nach § 74 e StGB auf den Staat übergegangen war (BGHR StGB § 55

Abs. 2 Aufrechterhalten 8). Im Tenor des neuen Urteils kann lediglich klar ge-

stellt werden, daß das frühere Urteil insoweit erledigt ist (vgl. BGHSt 42, 299).

5. Angesichts des nur sehr geringen Erfolgs der Revision des Angeklag-

ten scheidet eine Kostenteilung im Rahmen von § 473 Abs. 4 StPO aus.

Der Schriftsatz der Verteidigung vom 19. April 2005 hat vorgelegen.

Tolksdorf Miebach Pfister

Becker Hubert