BGH Urteil vom 12.05.2005 – VII ZR 161/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 161/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 12. Mai 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr.

Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 7. April 2004 wird zurückge-

wiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn für Erd- und

Entwässerungsarbeiten an einer Tankstelle sowie für Umbauarbeiten im Be-

reich der Waschanlage.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 35.790,43 €

(Nr. I. 1. des Tenors) zu zahlen sowie weitere 106.501,63 € Zug um Zug gegen

Mängelbeseitigung (Nr. I. 2. des Tenors). Im übrigen hat es die Klage abgewie-

sen (Nr. I. 3. des Tenors). Die Kosten hat es anteilig verteilt (Nr. II. des Tenors).

Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsbegründung hat

sie beantragt, das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen "soweit die Be-

klagte gemäß Ziff. I. 2. des angefochtenen Urteils verurteilt wurde, an die Kläge-

rin weitere 106.501,63 € Zug um Zug gegen Beseitigun g im einzelnen bezeich-

neter Mängel zu bezahlen". In der Begründung hat die Beklagte ausgeführt,

70.000 DM (35.790,43 €) seien nach dem übereinstimme nden Vortrag der Par-

teien zur Zahlung fällig. Soweit die Verurteilung insoweit erfolgt sei, werde das

Urteil nicht angegriffen.

Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts in Ziff. I. 2., I. 3., II.

samt dem Verfahren ab dem 26. November 2002 aufgehoben und die Sache

zur neuen Verhandlung zurückverwiesen.

Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der

Beklagten.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Berufung habe nur teilweisen

Erfolg. Das Urteil sei verfahrensfehlerhaft ergangen, weil entgegen § 29 Satz 1

DRiG zwei nicht planmäßige Richterinnen mitgewirkt hätten. Der Verfahrens-

verstoß, der die tatbestandlichen Voraussetzungen eines absoluten Revisions-

grund es gemäß § 547 Nr. 1 ZPO erfülle, sei gemäß § 529 Abs. 2 ZPO von

Amts wegen zu beachten. Da jedoch die Verurteilung in Ziff. I. 1. des Tenors

durch die Beklagte nicht angegriffen sei, werde das Urteil insoweit nicht zur

Überprüfung gestellt. Wegen dieser Bindung verfalle der eigenständig und selb-

ständig beurteilbare Teil des landgerichtlichen Urteils nicht der Aufhebung.

Soweit der Bundesgerichtshof

(Urteil

vom 19. Oktober 1988

- IVb ZR 10/88, NJW 1989, 229) nach bisherigem Recht eine andere Ansicht

vertreten habe, gelte das nach der hier anzuwendenden Zivilprozeßordnung in

der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Zivil-

prozeßrechts nicht mehr. Eine Erweiterung der Berufung auf die selbständig

beurteilbare, mit eigenständiger Erwägung begründete Verurteilung in Ziff. I.

des Tenors komme nach Schluß der mündlichen Verhandlung nicht mehr in

Betracht, ganz abgesehen davon, daß sich eine Erweiterung wegen der eigen-

ständigen Herleitung des Anspruchs nicht mehr, wie es für eine zulässige Er-

weiterung Voraussetzung wäre, innerhalb der rechtzeitig vorgebrachten Anfech-

tungsgründe halten würde. Eine Aufhebung des Urteils insoweit, als es nicht

angegriffen werde, würde ohne Not der obsiegenden Klägerin Nachteile in der

Vollstreckung (Verlust des Rangs) bringen. Zudem würde dadurch gegen die

ausdrückliche Vorschrift des § 528 ZPO verstoßen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß das erstinstanz-

liche Urteil nicht nur an einer Rechtsverletzung im Sinne des § 513 ZPO, son-

dern darüber hinaus an einem Verstoß gegen Art. 101 Abs.1 Satz 2 GG leidet,

weil an der Entscheidung entgegen § 29 Satz 1 DRiG zwei nicht planmäßige

Richterinnen mitgewirkt haben. In einem solchen Fall muß, wie zum bis

31. Dezember 2001 geltenden Rechtsmittelrecht entschieden worden ist, grund-

sätzlich auch dann, wenn das Urteil mit der Berufung nur teilweise angegriffen

ist, die Entscheidung in vollem Umfang aufgehoben werden, da sie insgesamt

von dem Verfahrensfehler betroffen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1988

- IV b ZR 10/88, BGHZ 105, 270, 276 mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 11. De-

zember 1985 - IV b ZR 80/84, NJW-RR 1986, 428).

2. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob diese Grundsätze

auch nach der zum 1. Januar 2002 erfolgten Änderung des Rechtsmittelrechts

uneingeschränkt Geltung beanspruchen können, kann offenbleiben. Insoweit ist

zwar einerseits die bisher für eine Erfassung des Urteils über den angegriffenen

Umfang hinaus sprechende Erwägung, der Gegner habe ohnehin ohne zeitliche

Begrenzung die Möglichkeit der Anschlußberufung, so nicht mehr zutreffend, da

die Anschließung nunmehr nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO befristet ist. Anderer-

seits verbleibt es jedoch dabei, daß der Berufungsführer die Berufungsanträge

nachträglich erweitern kann, soweit Anfechtungsgründe rechtzeitig vorgetragen

sind oder im Sinne von § 529 Abs. 2 ZPO von Amts wegen berücksichtigt wer-

den müssen.

Die Frage muß deshalb nicht entschieden werden, weil sich der vorlie-

gende Fall in einem wesentlichen Punkt von den Sachverhalten unterscheidet,

die den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zugrunde lagen.

Die Beklagte hat sich nicht darauf beschränkt, das landgerichtliche Urteil

schlicht nur teilweise anzufechten. Sie hat vielmehr in der Berufungsbegrün-

dung ausdrücklich erklärt, der (Teil-)Verurteilungsbetrag von 70.000 DM sei

nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien fällig. Hieraus hat sie aus-

drücklich die Konsequenz gezogen, das landgerichtliche Urteil werde insoweit

nicht angegriffen. Bei dieser Sachlage war das Berufungsgericht verfahrens-

rechtlich nicht gehalten, auch diesen Teil der Verurteilung, der seiner Entschei-

dung aufgrund eindeutiger Willensäußerung des Rechtsmittelführers vorbehalt-

los entzogen sein sollte, in die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache mit

einzubeziehen und damit die im Berufungsurteil aufgezeigten, den berechtigten

Interessen der Klägerin zuwiderlaufenden Risiken für ein Vollstreckungsverfah-

ren heraufzubeschwören.

Dressler Kuffer Kniffka

Bauner Safari Chabestari