BGH Beschluß vom 25.05.2005 – XII ZB 28/05

BUNDESGERICHTSHOF

vom

25. Mai 2005

in der Familiensache

XII ZB 28/05

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 1680 Abs. 2 und 3, 1626 a Abs. 1, 1626 b Abs. 3, 1666

Hat das Familiengericht der nach § 1626 a Abs. 2 BGB allein sorgeberechtigten

Mutter das Sorgerecht (teilweise) nach § 1666 BGB entzogen und es nicht zu-

gleich nach § 1680 Abs. 2 und 3 BGB auf den Vater übertragen, kann der Vater

insoweit das alleinige Sorgerecht weder durch Sorgeerklärung noch durch Hei-

rat mit der Mutter, sondern allein durch eine familiengerichtliche Entscheidung

nach § 1696 BGB erlangen.

BGH, Beschluß vom 25. Mai 2005 - XII ZB 28/05 - OLG Celle

AG Hameln

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Mai 2005 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, den Richter

Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

beschlossen:

Dem betroffenen Kind wird wegen Versäumung der Rechtsbe-

schwerdefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt.

Auf die Rechtsbeschwerde des betroffenen Kindes wird der Be-

schluß des 12. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Ober-

landesgerichts Celle vom 18. November 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Oberlandesgericht

zurückverwiesen.

Beschwerdewert: 3.000 €

I.

Die Verfahrensbeteiligten streiten um das Sorgerecht für das am 10. Ja-

nuar 2003 geborene Kind Jennifer R. (früher B.).

Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die Eltern des betroffenen Kindes, die im

Zeitpunkt der Geburt nicht miteinander verheiratet waren. Auf Antrag des Ver-

fahrensbeteiligten zu 4 (im folgenden: Jugendamt) entzog das Amtsgericht der

Mutter schon wenige Tage nach der Geburt mit vorläufiger Anordnung vom

15. Januar 2003 die elterliche Sorge und übertrug diese dem Jugendamt. Am

Folgetag erkannte der Vater mit Zustimmung der Mutter die Vaterschaft an.

Nach Anhörung der Beteiligten und Einholung eines Sachverständigengutach-

tens entzog das Amtsgericht der Mutter durch Beschluß vom 30. Mai 2003 auch

in der Hauptsache das Sorgerecht und beließ es beim Jugendamt. Die gegen

diese Entscheidung gerichtete Beschwerde wies das Oberlandesgericht nach

Anhörung der Verfahrensbeteiligten und des Sachverständigen mit Beschluß

vom 29. Juli 2004 zurück. Am 5. August 2004 schlossen die Eltern des Kindes

miteinander die Ehe.

Im vorliegenden Verfahren hat der Vater beantragt, das Sorgerecht auf

ihn, hilfsweise auf die Beteiligten zu 3 (Großeltern) zu übertragen. Das Amtsge-

richt hat die Anträge nach Anhörung der Beteiligten und des Sachverständigen

abgewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberlandesgericht

"für erledigt" erklärt. Dagegen wendet sich das vom Landkreis vertretene Kind

mit seiner - zugelassenen - Rechtsbeschwerde.

II.

Die statthafte (§ 621 e Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch sonst zulässi-

ge (§ 621 e Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. i.V. mit § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO) Rechts-

beschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Oberlandesgericht hat das Verfahren für erledigt erklärt, weil der

Vater durch die Heirat mit der Mutter das Sorgerecht für das betroffene Kind

erlangt habe. Daß der Mutter vor der Eheschließung das Sorgerecht für ihr Kind

entzogen war, stehe der Begründung des Sorgerechts durch Heirat gemäß

§ 1626 a Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht entgegen. Denn der Vater erwerbe mit der Hei-

rat das Sorgerecht nicht abgeleitet von der Mutter. Vielmehr erstarke sein El-

ternrecht dann von Gesetzes wegen aus dem eigenen Beziehungsstrang zu

dem Kind, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen. Wegen der Abwei-

chung von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Nürnberg (FamRZ

2000, 135, 136) hat es die Rechtsbeschwerde gegen seine Entscheidung zuge-

lassen.

2. Die angefochtene Entscheidung hält den Angriffen der Rechtsbe-

schwerde nicht stand. Indem das Familiengericht der Mutter zuvor das Sorge-

recht entzogen hatte, ohne es zugleich nach § 1680 Abs. 2 Satz 2 in Verbin-

dung mit Abs. 3 BGB dem Vater zu übertragen, hat es auch über dessen Sor-

gerecht entschieden. Nach dieser gerichtlichen Entscheidung konnte der Vater

das Sorgerecht weder durch eine Sorgeerklärung nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1

BGB noch durch Heirat mit der Mutter nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 2 BGB erlan-

gen.

a) In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings die Frage umstritten, ob

der Vater durch die Heirat mit der Mutter gemäß § 1626 a Abs. 1 BGB eine ge-

meinsame Sorge lediglich abgeleitet von dem dann bestehenden Sorgerecht

der Mutter erlangt, oder ob die Heirat lediglich ein bislang bestehendes Hinder-

nis für das vollständige Sorgerecht des Vaters aus dem Weg räumt und er des-

wegen stets das ungeschmälerte Sorgerecht erlangt.

Teilweise wird in der Literatur vertreten, daß der Vater durch die Heirat

das ungeschmälerte Sorgerecht erhält, selbst wenn der Mutter zuvor das ge-

samte Sorgerecht oder Teile davon entzogen worden waren (Schulz JAmt [DA-

Vorm] 2001, 411 f.; Staudinger/Coester [13. Bearb. 2002] § 1626 a Rdn. 26 [zur

Heirat; mißverständlich, soweit der hinzutretende Elternteil "die entsprechende

Rechtsstellung" erlangen soll und weil zugleich auf die §§ 1678 Abs. 1, 1680

Abs. 3 BGB verwiesen wird]). Auch aus verfassungsrechtlichen Gründen sei es

geboten, daß der Vater durch die Heirat mit der Mutter sein originäres, vollstän-

diges Elternrecht erhalte, auch wenn der Mutter die elterliche Sorge zuvor (teil-

weise) entzogen wurde.

Überwiegend wird hingegen die Auffassung vertreten, daß der Vater

nach einem (teilweisen) Entzug des Sorgerechts der Mutter weder durch späte-

re Sorgeerklärung noch durch Heirat mit der Mutter ein unbeschränktes Sorge-

recht erlangen kann (Johannsen/Henrich/Jäger Eherecht 4. Aufl. § 1626 a BGB

Rdn. 7 [zur Sorgeerklärung] und Rdn. 8 [zur Heirat]; MünchKomm/Huber BGB

4. Aufl. § 1626 a Rdn. 22 [zur Heirat]; Palandt/Diederichsen BGB 64. Aufl.

§ 1626 a Rdn. 8 [zur Sorgeerklärung]; Bamberger/Roth/Veit BGB § 1626 a

Rdn. 13 [zur Sorgeerklärung] und Rdn. 12 [zur Heirat]; DIJuF-Rechtsgutachten

JAmt 2001, 231 [zur Sorgeerklärung]; Juris PK-BGB/Schwer, 2. Aufl. 2003,

§ 1626 a Rdn. 10 [zur Sorgeerklärung]; Juris PK-BGB/Bauer aaO § 1680

Rdn. 16 ff.; OLG Nürnberg FamRZ 2000, 1035, 1036 [zur Heirat]; KG JAmt

2003, 606 [zur Sorgeerklärung]; zweifelnd Ollmann, JAmt [DAVorm] 2001, 515;

Staudinger/Coester aaO Rdn. 46, 73 [zur Sorgeerklärung]).

b) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an. Nur sie

steht im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften der §§ 1626a, 1626b, 1680

Abs. 2 und 3 und 1696 BGB und dem Willen des Gesetzgebers.

aa) Nach § 1626 b Abs. 3 BGB ist eine Sorgeerklärung unwirksam, so-

weit eine gerichtliche Entscheidung über die elterliche Sorge nach den §§ 1671,

1672 BGB getroffen oder eine solche Entscheidung nach § 1696 Abs. 1 BGB

geändert wurde. Hat also ein Familiengericht auf der Grundlage dieser Vor-

schriften über das Sorgerecht entschieden, können die Eltern nach der aus-

drücklichen gesetzlichen Regelung im Umfang dieser Entscheidung kein Sorge-

recht des Vaters allein durch eine Sorgeerklärung herbeiführen. Stattdessen

kommt eine Abänderung der gerichtlichen Entscheidung nach § 1696 Abs. 1

BGB in Betracht. Nach dem Sinn dieser gesetzlichen Vorschrift gilt gleiches

auch dann, wenn der allein sorgeberechtigten Mutter zuvor das Sorgerecht

nach § 1666 BGB entzogen worden war (vgl. Ollmann JAmt 2001, 515, 517).

Denn wenn dem allein sorgeberechtigten Elternteil die elterliche Sorge vollstän-

dig entzogen wurde, ist ihm damit auch keine Befugnis zum Abschluß einer

gemeinsamen Sorgeerklärung mehr verblieben. Auch nach dem Willen des Ge-

setzgebers ist eine Sorgeerklärung nach vorangegangener Entziehung des

Sorgerechts nach § 1666 BGB erst dann wieder zulässig, wenn diese Entschei-

dung zuvor gemäß § 1696 Abs. 2 BGB wieder aufgehoben wurde. Würde man

in solchen Fällen den Eltern hingegen die Abgabe von Sorgeerklärungen ge-

statten, bestünde die Gefahr eines mit dem Kindeswohl unvereinbaren "Hin und

Her" der elterlichen Sorge (Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kind-

schaftsrechts [Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG] BT-Drucks. 13/4899

S. 94).

bb) Gleiches gilt für die Möglichkeit einer Erlangung des gemeinsamen

Sorgerechts nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 2 BGB durch Heirat mit der Mutter. Auch

auf diese Weise erlangt der Vater nur den Teil des Sorgerechts, über den das

Familiengericht nicht zuvor entschieden hatte und der der Mutter deswegen

verblieben war. Denn nach § 1680 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 3 BGB

liegt im Umfang der gerichtlichen Entscheidung nach § 1666 BGB auch eine

Entscheidung zum Sorgerecht des Vaters vor. Wurde nämlich dem Elternteil,

dem die elterliche Sorge nach § 1626 a Abs. 2 BGB allein zustand, das Sorge-

recht (teilweise) entzogen, hat das Familiengericht dieses - wenn es dem Wohl

des Kindes dient - dem Vater zu übertragen.

Entsprechend fällt selbst dann das Sorgerecht nicht automatisch dem

anderen Elternteil zu, wenn einem Elternteil die Alleinsorge, die ihm anlässlich

von Trennung und Scheidung übertragen wurde, entzogen werden muß. Auch

dann hat das Familiengericht nach den §§ 1696, 1671 BGB ausdrücklich dar-

über zu entscheiden, ob das Sorgerecht dem anderen Elternteil oder einem

Vormund übertragen wird (KindRG BT-Drucks. 13/4899 S. 103). Nach den

§§ 1680, 1696 BGB hat das Familiengericht im Falle einer Entziehung des Sor-

gerechts also stets über den Verbleib der elterlichen Sorge zu entscheiden

- und sei es durch Bestellung eines Vormunds nach den §§ 1773 ff. BGB. Weil

es in diese Entscheidung immer auch die Frage einzubeziehen hat, ob es das

Sorgerecht im Umfang der Entziehung auf den anderen Elternteil überträgt, liegt

auch diesem gegenüber stets eine gerichtliche Entscheidung vor, die nicht ohne

erneute gerichtliche Entscheidung abgeändert werden kann. Das folgt letztlich

auch aus § 1696 BGB, wonach vormundschaftsgerichtliche oder familienge-

richtliche Entscheidungen stets durch eine neue gerichtliche Entscheidung ab-

zuändern sind. Im Umfang der Entziehung des Sorgerechts steht die gerichtli-

che Entscheidung deswegen einer allein vom Willen der Eltern abhängigen Er-

langung des alleinigen Sorgerechts nach § 1626 a Abs. 1 BGB entgegen.

cc) Die in diesem Sinne auszulegende gesetzliche Regelung steht auch

nicht im Widerspruch zu dem in Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Elternrecht. Da-

bei kommt es nicht auf die Frage an, ob das Sorgerecht des Vaters im Falle

einer Heirat mit der Mutter als originäres Recht erstarkt oder ob der Vater sein

Recht von der Mutter ableitet und schon deswegen das (gemeinsame) Sorge-

recht nur in dem Umfang erwerben kann, in dem es auch der Mutter zusteht.

Denn die gesetzliche Regelung dient dem Elternrecht des Vaters und

dem natürlichen Interesse an einer Erlangung des Sorgerechts in doppelter

Hinsicht. Einerseits sind die persönlichen Bindungen des Vaters zu seinem Kind

unter Berücksichtigung der Belange des Kindeswohls nach § 1680 BGB schon

im Zeitpunkt der Entziehung des Sorgerechts zu prüfen. Auf dieser gesetzlichen

Grundlage haben die Vorinstanzen dem Vater hier das Sorgerecht nicht über-

tragen. Wenn aber schon eine (negative) gerichtliche Entscheidung auch ihm

gegenüber vorliegt, die sein Elternrecht und zugleich das Kindeswohl berück-

sichtigt, schließt dieses auch nach dem Maßstab, daß die Übertragung des

Sorgerechts dem Kindeswohl dienen muß, einen Grundrechtsverstoß aus (vgl.

BVerfG FamRZ 2003, 1447, 1448). Andererseits sieht § 1696 BGB auch für den

Vater eine Möglichkeit zur Abänderung der gerichtlichen Entscheidung vor und

läßt auch eine spätere Übertragung des Sorgerechts auf den Vater zu, wenn

dieses dem Wohl des Kindes dient (KindRG BT-Drucks. 13/4899 S. 103).

Hahne

Weber-Monecke

Wagenitz

Vézina

Dose