BGH Beschluss vom 02.06.2005 – I ZR 246/02

BUNDESGERICHTSHOF

I ZR 246/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Verkündet am: 2. Juni 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

DIESEL

Erste Richtlinie des Rates 89/104/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Anglei- chung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. EG Nr. L 40 v. 11.2.1989, S. 1) Art. 5 Abs. 1 und 3; EG Art. 28 bis 30; MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung von Art. 5 Abs. 1 und 3 der Ersten Richtlinie des Rates 89/104/EWG vom 21. De- zember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. EG Nr. L 40 v. 11.2.1989, S. 1) und zu Art. 28 bis 30 EG fol- gende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

a) Gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber das Recht, die Durchfuhr

von Waren mit dem Zeichen zu verbieten?

b) Bejahendenfalls: Kann sich eine besondere Beurteilung daraus ergeben, daß

das Zeichen im Bestimmungsland keinen Schutz genießt?

c) Ist - im Falle der Bejahung von Frage a) und unabhängig von der Beantwor- tung der Frage zu b) - danach zu unterscheiden, ob die für einen Mitglied- staat bestimmte Ware aus einem Mitgliedstaat, aus einem assoziierten Staat oder aus einem Drittstaat stammt? Kommt es dabei darauf an, ob die Ware

im Ursprungsland rechtmäßig oder unter Verletzung eines dort bestehenden Kennzeichenrechts des Markeninhabers hergestellt worden ist?

BGH, Beschl. v. 2. Juni 2005 - I ZR 246/02 - OLG Dresden LG Leipzig

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 3. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

beschlossen:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden

zur Auslegung von Art. 5 Abs. 1 und 3 der Ersten Richtlinie des

Rates 89/104/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung

der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken

(ABl. EG Nr. L 40 v. 11.2.1989, S. 1) und zu Art. 28 bis 30 EG

folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

a) Gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber das Recht,

die Durchfuhr von Waren mit dem Zeichen zu verbieten?

b) Bejahendenfalls: Kann sich eine besondere Beurteilung dar-

aus ergeben, daß das Zeichen im Bestimmungsland keinen

Schutz genießt?

c) Ist - im Falle der Bejahung von Frage a) und unabhängig von

der Beantwortung der Frage zu b) - danach zu unterschei-

den, ob die für einen Mitgliedstaat bestimmte Ware aus ei-

nem Mitgliedstaat, aus einem assoziierten Staat oder aus ei-

nem Drittstaat stammt? Kommt es dabei darauf an, ob die

Ware im Ursprungsland rechtmäßig oder unter Verletzung

eines dort bestehenden Kennzeichenrechts des Markenin-

habers hergestellt worden ist?

I. Die Klägerin ist Inhaberin der IR-Marke Nr. 608 499 "DIESEL", die mit

Priorität vom 4. Oktober 1993 Schutz in Deutschland und Polen u.a. für die

nachfolgend aufgeführten Waren der Klasse 25 "Vêtements, chaussures,

chapellerie" genießt. Weiter ist sie Inhaberin der mit Priorität vom 16. Februar

1982 ebenfalls in der Warenklasse 25 u.a. für "Pantalons, chemises" und mit

Schutzwirkung für Deutschland eingetragenen IR-Marke Nr. 467 393 "DIESEL".

Die Klägerin ist außerdem Inhaberin der polnischen Marke Nr. 73457 "DIESEL"

mit Priorität vom 20. Juni 1991, ebenfalls eingetragen für Waren der Klasse 25,

u.a. für "Kleidung, Schuhe, Kopfbedeckung".

Die Beklagte vertreibt in Irland unter der Bezeichnung "Diesel" Jeansho-

sen. Sie stellt diese Kleidungsstücke her, indem sie die einzelnen Teile ein-

schließlich der Kennzeichnungsmittel im Wege des Zollverschlußverfahrens

nach Polen bringt, dort zusammennähen läßt und die fertigen Hosen anschlie-

ßend nach Irland zurückführt. In Irland hat die Klägerin für das Zeichen keinen

Schutz.

Am 31. Dezember 2000 hielt das Hauptzollamt Löbau - Zollamt Zittau -

eine für die Beklagte bestimmte Warenlieferung von 5.076 Damenhosen, ver-

sehen mit der Bezeichnung "Diesel", zurück, die eine ungarische Spedition per

Lkw von dem polnischen Fertigungsbetrieb über deutsches Gebiet zur Beklag-

ten nach Irland bringen sollte. Die Hosen sollten in einem durchgehenden Ver-

sandverfahren vom polnischen Zollamt Legnica bis zur Bestimmungszollstelle in

Dublin befördert werden, wobei sie mit einem vom polnischen Zollamt angeleg-

ten Raumverschluß (Zollplombe) am Beförderungsmittel gegen etwaige Ent-

nahme während des Versandverfahrens gesichert waren. Die Beklagte erhob

gegen die Anordnung der Beschlagnahme ihrer Waren Widerspruch.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Durchfuhr stelle eine Verletzungs-

handlung i.S. von § 14 MarkenG dar, weil die Gefahr bestehe, daß die Waren

im Durchfuhrland rechtswidrig in Verkehr gelangen könnten.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten zu verbieten, ohne Genehmigung der Klägerin oder

eines hierzu befugten Lizenznehmers Bekleidungsstücke, auf denen

oder auf deren Aufmachung oder auf deren Verpackung die Be-

zeichnung "Diesel" angebracht ist, durch das Gebiet der Bundesre-

publik Deutschland durchzuführen oder dies zu veranlassen.

Sie hat ferner die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung so-

wie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt. Außer-

dem hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, in die Vernichtung

der beschlagnahmten Hosen einzuwilligen oder nach ihrer Wahl alle Etiketten,

Aufdrucke, Knöpfe und sonstige Kennzeichnungen mit der Bezeichnung "Die-

sel" zu entfernen und in die Vernichtung dieser Kennzeichen einzuwilligen, so-

wie festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Kosten der Vernichtung

zu tragen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht,

die bloße Durchfuhr von Waren sei nur bei Vorliegen besonderer Umstände

eine markenrechtlich relevante Verletzungshandlung. An solchen Umständen

fehle es hier jedoch.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-

weisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungs-

antrag weiter.

II. Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung des Art. 5 Abs. 1

und 3 MarkenRL und der Art. 28 bis 30 EG ab. Vor der Entscheidung über das

Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 234 Abs. 1

lit. a und b sowie Abs. 3 EG eine Vorabentscheidung zu den im Beschlußtenor

gestellten Fragen einzuholen.

1. Der Senat möchte eine Benutzungshandlung gemäß Art. 5 Abs. 1 und

3 MarkenRL, § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 MarkenG verneinen. In Art. 5 Abs. 3

MarkenRL, § 14 Abs. 3 MarkenG werden Beispielsfälle unzulässiger Benut-

zungshandlungen aufgeführt. Nach Art. 5 Abs. 3 lit. c MarkenRL, § 14 Abs. 3

Nr. 4 MarkenG stellen nur die Ein- und die Ausfuhr unzulässige Benutzungs-

handlungen dar; die Durchfuhr ist nicht als Beispielsfall erwähnt. Nach Ansicht

des Senats kann die Durchfuhr den Einfuhr- und Ausfuhrtatbeständen auch

nicht gleichgestellt werden.

2. Die Frage, ob in der Warendurchfuhr eine Markenverletzung i.S. von

Art. 5 Abs. 1 und 3 MarkenRL, § 14 Abs. 2 und 3 MarkenG gesehen werden

kann, ist umstritten. Teils wird in Anlehnung an die bisherige deutsche Recht-

sprechung zu §§ 15, 24 WZG (vgl. BGHZ 23, 100, 106 - Taeschner/Pertussin I;

BGH, Urt. v. 15.1.1957 - I ZR 56/55, GRUR 1957, 352, 353 - Taeschner/

Pertussin II; Urt. v. 24.7.1957 - I ZR 21/56, GRUR 1958, 189, 197 - Zeiss) an-

genommen, die bloße Durchfuhr (sog. ungebrochener Transit) stelle keine Mar-

kenverletzung i.S. von § 14 MarkenG dar (vgl. Starck, GRUR 1996, 688, 693).

Die Gegenansicht rechnet den Transit gekennzeichneter Ware generell

zu den relevanten Benutzungshandlungen (vgl. KG GRUR Int. 2002, 327, 328

- EURO-Paletten; Sack, WRP 2000, 702, 703 f.; ders., Festschrift für Piper,

1996, S. 603, 614 ff.; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 14

Rdn. 100; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 483; Ekey in Ekey/Klippel,

Markenrecht, § 14 Rdn. 156; offengelassen von öOGH GRUR Int. 2002, 934,

936 = WRP 2002, 844 - BOSS-Zigaretten II). Zur Begründung für diese Ansicht

wird in erster Linie die Gefahr angeführt, daß die Markenware während des

Transits im Inland in Verkehr gelangen kann. Weiter wird darauf hingewiesen,

daß nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-

schaften (vgl. EuGH, Urt. v. 6.4.2000 - Rs. C-383/98, Slg. 2000, I-2519 = GRUR

Int. 2000, 748 = WRP 2000, 713 - Polo/Lauren; Urt. v. 7.1.2004 - Rs. C-60/02,

GRUR Int. 2004, 317 - Rolex) eine Grenzbeschlagnahme auch in Fällen bloßer

Durchfuhr möglich sei auf der Grundlage der Produktpiraterieverordnung (Ver-

ordnung (EG) Nr. 3295/94 des Rates vom 22. Dezember 1994 über Maßnah-

men zum Verbot der Überführung nachgeahmter Waren und unerlaubt herge-

stellter Vervielfältigungsstücke oder Nachbildungen in den zollrechtlich freien

Verkehr oder in ein Nichterhebungsverfahren sowie zum Verbot ihrer Ausfuhr

und Wiederausfuhr, ABl. EG Nr. L 341 v. 30. Dezember 1994, S. 8 in der Fas-

sung gemäß der Verordnung (EG) Nr. 241/99 des Rates vom 25. Januar 1999,

ABl. EG Nr. L 027 vom 2. Februar 1999, S. 1; mittlerweile ersetzt durch die

Verordnung (EG) Nr. 1383/03 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Vorgehen

der Zollbehörden gegen Waren, die im Verdacht stehen, bestimmte Rechte gei-

stigen Eigentums zu verletzen, und die Maßnahmen gegenüber Waren, die er-

kanntermaßen derartige Rechte verletzen, ABl. EG Nr. L 196 vom 2. August

2003, S. 7). Damit beurteile der Gerichtshof implizit die Durchfuhr als marken-

rechtlich relevante Verletzungshandlung (Hacker aaO § 14 Rdn. 100).

Von einem Teil des Schrifttums wird schließlich die Einbeziehung des

Transits als rechtsverletzende Benutzung aus Gründen der Warenverkehrsfrei-

heit (Art. 28, 30 EG) jedenfalls für die innergemeinschaftliche Durchfuhr von

rechtmäßig in einem Mitgliedstaat hergestellten Produkten abgelehnt (vgl.

Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rdn. 201; Hacker, MarkenR 2004,

257, 260 f.; Heim, WRP 2005, 167, 175).

3. In der Rechtsprechung zu §§ 15, 24 WZG ist bei Import-, Export- und

Durchfuhrgeschäften danach unterschieden worden, ob die Ware im Inland

Gegenstand eines Veräußerungsgeschäfts sein sollte oder ob ein reiner Tran-

sitverkehr gegeben war. Im ersten Fall wurde eine Verletzungshandlung ange-

nommen, so wenn z.B. eine im Ausland hergestellte, allein im Inland geschützte

Ware nur importiert wurde, um sie ins Ausland zu verkaufen und zu versenden

(RGZ 21, 206, 207; 45, 149; RGSt 10, 349, 350 f.; BGHZ 23, 100, 103, 106

- Taeschner/Pertussin I). Im zweiten Fall wurde eine Verletzungshandlung im

Inland verneint, selbst wenn im Inland irgendwelche Hilfsgeschäfte (z.B. Beför-

derungs- oder Frachtverträge) abgeschlossen wurden, um den vorgesehenen

Transfer

planmäßig

durchzuführen

(vgl. BGHZ

23,

100,

104 f.

- Taeschner/Pertussin I). Zur Begründung wurde angeführt, jedes Land habe

ein starkes Interesse, möglichst großen Transitverkehr an sich zu ziehen. Dem-

gegenüber könne ein berechtigtes Interesse inländischer Schutzrechtsinhaber,

eine derartige Durchfuhr allein aufgrund ihrer deutschen Schutzrechte zu ver-

bieten, nicht anerkannt werden (BGHZ 23, 100, 106 f. - Taeschner/Pertussin I).

Diente die Beförderung der Ware dagegen dazu, in dem Bestimmungsland zu

einer Verletzung eines ausländischen Zeichens zu führen, so wurde in der

Durchfuhr ein im Inland begangener Teilakt einer Beeinträchtigung des auslän-

dischen Schutzrechts gesehen, der als unlauterer Wettbewerb sowie als uner-

laubte Handlung i.S. des § 823 Abs. 2 BGB im Inland verfolgt werden konnte

(vgl. BGH GRUR 1957, 352, 353 - Taeschner/Pertussin II; GRUR 1958, 189,

197 - Zeiss).

4. Der Senat möchte an dieser Rechtsprechung festhalten und die

Durchfuhr gekennzeichneter Ware nicht als Benutzung der im Durchfuhrstaat

eingetragenen Marke ansehen. Die Abwägung der Interessen der Betroffenen

gebietet keine davon abweichende Beurteilung.

Bei einem reinen Durchfuhrgeschäft kann allein wegen der bloß theore-

tischen Möglichkeit, daß die Ware mißbräuchlich im Inland in Verkehr gebracht

werden könnte, einem Interesse des (inländischen) Schutzrechtsinhabers, Ge-

fährdungen seines Schutzrechts möglichst von vornherein auszuschließen, ge-

genüber dem Interesse der Beklagten an einem die Zeichen der Klägerin nicht

verletzenden Vertrieb der Waren in Irland und den Interessen der weiteren an

dem Transitgeschäft Beteiligten sowie dem Allgemeininteresse an einem unge-

hinderten inländischen Transitverkehr kein Vorrang eingeräumt werden. Es

kann nicht angenommen werden, daß allgemein Transitverfahren zur Umge-

hung genutzt werden (vgl. auch Zweiten Produktpirateriebericht der Bundesre-

gierung, BT-Drucks. 14/2111, S. 9).

Auch im vorliegenden Fall ist keine besondere Gefährdung der inländi-

schen Markenrechte der Klägerin ersichtlich. Der Streitfall ist dadurch gekenn-

zeichnet, daß die Beklagte die Ware in Irland unter der Bezeichnung "Diesel"

verkaufen will, zuvor aber die für die Herstellung benötigten Stoffe und Teile

nach Polen verbringt, um dort die Jeanshosen zusammennähen zu lassen. Die

Ware wird - zunächst in ihren Einzelteilen, sodann im fertiggestellten Zustand -

nur deshalb über das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland verbracht, weil

die Beklagte sie nach der aus Kostengründen in Polen erfolgenden Endferti-

gung in Irland vertreiben will. Veräußerungsgeschäfte über die Ware sollen we-

der in Deutschland noch in Polen, sondern ausschließlich in Irland getätigt wer-

den. Markenrechte oder sonstige Rechte der Klägerin stehen einem Vertrieb

der Ware in Irland unter der Bezeichnung "Diesel" nicht entgegen.

5. a) Der Senat sieht sich in seiner Auffassung durch das Urteil des Ge-

richtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 23. Oktober 2003 in der

Rechtssache C-115/02 (GRUR Int. 2004, 39 - Rioglass) bestärkt. Die Ausle-

gung des Art. 5 Abs. 1 und 3 MarkenRL war zwar nicht Gegenstand dieser Ent-

scheidung, sondern die Vorlagefrage betraf die Auslegung der Art. 28 bis 30

EG. In dieser Entscheidung hat der Gerichtshof jedoch zum Zusammenhang

zwischen Durchfuhr und spezifischem Inhalt des Markenrechts ausgeführt, daß

dieser nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs insbesondere darin

bestehe, dem Inhaber das ausschließliche Recht zu sichern, die Marke beim

erstmaligen Inverkehrbringen einer Ware zu benutzen, und ihn so vor Konkur-

renten zu schützen, die unter Mißbrauch der Stellung und des guten Rufes der

Marke widerrechtlich mit dieser Marke versehene Waren veräußern (Tz. 25

m.N.). Dieser Schutz komme also nur bei einer Vermarktung der Waren zum

Tragen (Tz. 26). Eine Durchfuhr wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehen-

de, die darin bestehe, in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellte Waren

durch das Hoheitsgebiet eines oder mehrerer Mitgliedstaaten in einen Drittstaat

zu befördern, impliziere keine Vermarktung der betreffenden Waren und könne

folglich den spezifischen Gegenstand des Markenrechts nicht verletzen

(Tz. 27). Diese Schlußfolgerung gelte unabhängig von der endgültigen Bestim-

mung der Waren, die sich im Durchfuhrverkehr befänden (Tz. 28).

b) Nach Ansicht des Senats kann die Schlußfolgerung, daß die bloße

Durchfuhr keine Vermarktung der betreffenden Waren im Durchfuhrland dar-

stellt und damit dort den spezifischen Gegenstand des Markenrechts nicht be-

rührt, nicht davon abhängen, ob die betreffenden Waren im Herkunftsland

rechtmäßig oder rechtswidrig hergestellt werden oder ob es sich bei dem Her-

kunftsland um einen Mitgliedstaat handelt oder nicht. Der Gerichtshof selbst hat

diese Folgerung in der genannten Entscheidung jedoch nicht gezogen, weil

dies durch die Fallgestaltung und die Vorlagefrage des Ausgangsverfahrens

nicht veranlaßt war.

c) Es kann folglich nicht als sicher angesehen werden, daß Art. 5 Abs. 1

und 3 MarkenRL (vgl. auch Art. 9 Abs. 2 lit c GMVO) dahin auszulegen sind,

daß die bloße Durchfuhr (generell) keine unzulässige Benutzungshandlung

darstellt, weil sie den spezifischen Inhalt des Markenrechts nicht berührt.

Zweifel an dieser Auslegung bestehen ferner wegen der Rechtspre-

chung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Beschlagnahme

in Produktpirateriefällen. Denn der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom

7. Januar 2004 in der Rechtssache C-60/02 (GRUR Int. 2004, 317 - Rolex)

festgestellt, daß die Verordnung

(EG) Nr. 3295/94 des Rates vom

22. Dezember 1994 nach ihrem Art. 1 auch auf solche Sachverhalte anzuwen-

den ist, bei denen aus einem Drittstaat eingeführte Waren bei ihrem Transit in

einen anderen Drittstaat auf Antrag eines Rechtsinhabers, der eine Verletzung

seiner Rechte behauptet, beschlagnahmt werden (Tz. 54). Er hat sodann aus-

geführt, daß einschlägigen Vorschriften des nationalen Markenrechts, die den

bloßen Transit nachgeahmter Waren durch das Gebiet des betreffenden Mit-

gliedstaats nicht verbieten und somit nicht sanktionieren, den Art. 2 und 11 der

Verordnung Nr. 3295/94 entgegenstehen (Tz. 58; vgl. auch EuGH GRUR Int.

2000, 748 Tz. 24 ff. - Polo/Lauren). Da das nationale Gericht nach ständiger

Rechtsprechung des Gerichtshofs das nationale Recht innerhalb der durch das

Gemeinschaftsrecht gesetzten Grenzen auslegen müsse, um das mit der Ge-

meinschaftsnorm vorgeschriebene Ziel zu erreichen (Tz. 59 m.N.), habe es,

wenn eine solche konforme Auslegung möglich sei, den Inhabern eines Rechts

am geistigen Eigentum einen Schutz dieses Rechts gegen die nach Art. 2 der

Verordnung Nr. 3295/94 verbotenen Beeinträchtigungen dadurch zu garantie-

ren, daß es auf den Transit nachgeahmter Waren durch das eigene Staatsge-

biet die zivilrechtlichen Sanktionen anwende, die das nationale Recht für die

anderen nach Art. 2 der Verordnung verbotenen Verhaltensweisen vorsehe,

sofern sie wirksam, verhältnismäßig und abschreckend seien (Tz. 60). Diesen

Ausführungen könnte entnommen werden, daß die Durchfuhr markenrechtlich

als Benutzungshandlung angesehen werden muß.

6. Wird die erste Vorlagefrage verneint, so ist das Berufungsurteil aufzu-

heben und die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuwei-

sen. Wird die erste Vorlagefrage dagegen bejaht, so stellen sich die weiteren,

den Grundsatz der Freiheit der Warendurchfuhr innerhalb der Gemeinschaft

(Art. 28 bis 30 EG) betreffenden Vorlagefragen:

Für die Klageansprüche kommt es teils auf den in der Vergangenheit lie-

genden Zeitpunkt der Begehung der konkreten Verletzungshandlung, teils auf

den Zeitpunkt der zu treffenden Entscheidung an. Insoweit hat sich die für die

Beurteilung maßgebliche Sachlage dadurch geändert, daß Polen nach Erlaß

des Berufungsurteils Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften geworden

ist. Zum Zeitpunkt der Begehung der konkreten Verletzungshandlung war Polen

assoziierter Staat aufgrund des EUROPA-Abkommens durch Gründung einer

Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitglied-

staaten einerseits und der Republik Polen andererseits (ABl. EG Nr. L 348 v.

31.12.1993, S. 2-180).

Danach stellt sich für den Zeitraum vor dem Beitritt Polens die Frage, ob

der in der Entscheidung des Gerichtshofs vom 23. Oktober 2003 - Rioglass für

die Beförderung in einem Mitgliedstaat (rechtmäßig) hergestellter Waren durch

das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats in einen dritten Staat ausge-

sprochene Grundsatz, daß darin keine den spezifischen Gegenstand des Mar-

kenrechts betreffende Beeinträchtigung liegt, auch Anwendung findet, wenn die

Ware nicht aus einem Mitgliedstaat, sondern aus einem assoziierten Staat

stammt, es sich bei dem Bestimmungsland der Waren aber um einen Mitglied-

staat handelt. Der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-

meinschaften könnte entnommen werden, daß der Grundsatz der gemein-

schaftsrechtlichen Durchfuhrfreiheit nicht nur für Waren gilt, die aus einem an-

deren Mitgliedstaat stammen, sondern auch auf solche Waren Anwendung fin-

det, die für einen Mitgliedstaat (hier: Irland) bestimmt sind (vgl. EuGH, Urt. v.

16.3.1983 - Rs. 266/81, Slg. 1983, 731 Tz. 23 - SIOT).

Schließlich stellt sich für beide Sachverhaltsalternativen (Mitgliedstaat

oder assoziierter Staat) die Frage, ob die Zulässigkeit der Durchfuhr davon ab-

hängt, daß die Ware in dem Ursprungsland rechtmäßig hergestellt worden ist

(vgl. EuGH GRUR Int. 2004, 39 Tz. 27 - Rioglass). Zwischen den Parteien ist

streitig, ob die Fertigung der Hosen in Polen unter Anbringung der Kennzeich-

nungsmittel nach polnischem Recht eine Markenverletzung ist oder nicht. Das

Berufungsgericht hat zum maßgeblichen polnischen Recht nichts festgestellt.

Sollte es auf diese Frage ankommen, müßte die Sache daher an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen werden, damit dieses die erforderlichen Feststel-

lungen zum polnischen Recht trifft.

Ullmann

Bornkamm

Büscher

Schaffert

Bergmann