BGH Urteil vom 21.06.2005 – X ZR 151/01

X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 151/01

URTEIL

Verkündet am: 21. Juni 2005 Groß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Patentnichtigkeitssache

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 21. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-

Beck und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Die Berufung gegen das Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats)

des Bundespatentgerichts vom 17. Mai 2001 wird auf Kosten der

Beklagten zurückgewiesen.

Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten werden der

Beklagten auferlegt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte ist Inhaberin des am 21. Oktober 1992 unter Inanspruch-

nahme der Priorität einer Voranmeldung in den Niederlanden vom 22. Oktober

1991 angemeldeten, u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland er-

teilten europäischen Patents 0 538 957 (Streitpatents), das eine Reinigungs-

und Erfrischungsvorrichtung für Toilettenbecken betrifft. Der allein angegriffene

Patentanspruch 1 des Streitpatents lautet in der Verfahrenssprache Englisch:

"A cleansing and freshening unit having the twofold purpose of spreading a fresh odour in the toilet room and introducing active substances into the flushing water with each flush, the unit comprising: - a reservoir (3) for an active substance, such as liquid containing

cleansing and air freshening agent;

- suspension means for suspending the unit from the rim of a

toilet bowl;

- a porous mass (4A) which is arranged in the path of the flushing

water when the unit has been suspended in a toilet bowl;

characterized in that the reservoir has a mouth (11) in which a liquid-permeable closure (4B) is arranged such that the reservoir (3) has its contents in constant communication with the porous mass (4A) when the unit has been suspended in a toilet bowl.”

In der deutschen Übersetzung der Streitpatentschrift lautet Patentan-

spruch 1 wie folgt:

"Reinigungs- und Erfrischungsvorrichtung, die den doppelten Zweck erfüllt, einen frischen Geruch im Toilettenraum zu verbreiten und bei jeder Spülung wirksame Stoffe in das Spülwasser zu brin- gen, versehen mit: - einem Behälter (3) für einen wirksamen Stoff, wie eine Reini-

gungs- und Lufterfrischungsmittel enthaltende Flüssigkeit;

- einem Aufhängemittel zum Aufhängen der Vorrichtung am Rand

eines Toilettenbeckens;

- einer porösen Masse (4A), die bei in einem Toilettenbecken auf- gehängter Vorrichtung in der Bahn des Spülwassers angeordnet ist;

Die Klägerin hat geltend gemacht, Patentanspruch 1 des Streitpatents

sei gegenüber dem Stand der Technik nicht patentfähig, weil er durch die deut-

sche Offenlegungsschrift 34 19 169 (Henkel) und durch die US-Patentschrift

3 946 448 (El Sioufy) neuheitsschädlich getroffen werde. Sie hat beantragt, das

Streitpatent im Umfang seines Patentanspruchs 1 mit Wirkung für das Hoheits-

gebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären. Die Beklagte ist

der Klage entgegengetreten und hat Patentanspruch 1 des Streitpatents hilfs-

weise in der Weise verteidigt, daß im kennzeichnenden Teil vor den Worten

"porösen Masse (4A)" die Worte "außerhalb der Mündung befindlichen" einge-

fügt werden sollen.

Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent im Umfang seines Patent-

anspruchs 1 für nichtig erklärt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklag-

ten, die in erster Linie ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Hilfs-

weise verteidigt sie Patentanspruch 1 des Streitpatents in deutscher Sprache in

folgenden Fassungen (Ergänzungen unterstrichen):

Hilfsantrag 1:

gungs- und Lufterfrischungsmittel enthaltende Flüssigkeit;

- einem Aufhängemittel zum Aufhängen der Vorrichtung am Rand

eines Toilettenbeckens;

- einer porösen Masse (4A), die bei in einem Toilettenbecken auf- gehängter Vorrichtung in der Bahn des Spülwassers angeordnet ist;

dung mit der porösen Masse (4A) steht, wenn die Vorrichtung in ei- nem Toilettenbecken aufgehängt ist, und wobei die poröse Masse (4A) sich außerhalb der Mündung des Behälters befindet."

Hilfsantrag 2:

gungs- und Lufterfrischungsmittel enthaltende Flüssigkeit;

- einem Aufhängemittel zum Aufhängen der Vorrichtung am Rand

eines Toilettenbeckens;

- einer porösen Masse (4A), die bei in einem Toilettenbecken auf- gehängter Vorrichtung in der Bahn des Spülwassers angeordnet ist;

Hilfsantrag 3:

gungs- und Lufterfrischungsmittel enthaltende Flüssigkeit;

- einem Aufhängemittel zum Aufhängen der Vorrichtung am Rand

eines Toilettenbeckens;

- einer porösen Masse (4A), die bei in einem Toilettenbecken auf- gehängter Vorrichtung in der Bahn des Spülwassers angeordnet ist;

dung mit der porösen Masse (4A) steht, wenn die Vorrichtung in ei- nem Toilettenbecken aufgehängt ist, und wobei der Behälter als Flasche ausgebildet ist, deren Mündung in Arbeitsposition nach un- ten zeigt."

Hilfsantrag 4:

gungs- und Lufterfrischungsmittel enthaltende Flüssigkeit;

- einem Aufhängemittel zum Aufhängen der Vorrichtung am Rand

eines Toilettenbeckens;

- einer porösen Masse (4A), die bei in einem Toilettenbecken auf- gehängter Vorrichtung in der Bahn des Spülwassers angeordnet ist;

dadurch gekennzeichnet, daß der Behälter eine Mündung (11) auf- weist, in der ein flüssigkeitsdurchlässiger Verschluß (4B) derart an- geordnet ist, daß der Inhalt des Behälters (3) in dauernder Verbin- dung mit der porösen Masse (4A) steht, wenn die Vorrichtung in ei- nem Toilettenbecken aufgehängt ist, und wobei die poröse Masse als scheibenförmiges Element ausgebildet ist und wobei die Fläche des scheibenförmigen Elements größer ist als die Fläche der Mün- dung und wobei sich das scheibenförmige Element außerhalb der Mündung des Behälters befindet und die Mündung des Behälters in Arbeitsposition nach unten zeigt."

Hilfsantrag 5:

gungs- und Lufterfrischungsmittel enthaltende Flüssigkeit;

- einem Aufhängemittel zum Aufhängen der Vorrichtung am Rand

eines Toilettenbeckens;

- einer porösen Masse (4A), die bei in einem Toilettenbecken auf- gehängter Vorrichtung in der Bahn des Spülwassers angeordnet ist;

dadurch gekennzeichnet, daß der Behälter eine Mündung (11) auf- weist, in der ein flüssigkeitsdurchlässiger Verschluß (4B) derart an- geordnet ist, daß der Inhalt des Behälters (3) in dauernder Verbin- dung mit der porösen Masse (4A) steht, wenn die Vorrichtung in ei- nem Toilettenbecken aufgehängt ist, und wobei die poröse Masse (4A) derart angeordnet ist, daß das Material, das zurückgelassen wird, wenn das Parfüm verdampft, beim Spülen mitgetragen wird und aus der porösen Masse entfernt wird, so daß diese Masse sau- ber gespült wird."

Hilfsantrag 6:

gungs- und Lufterfrischungsmittel enthaltende Flüssigkeit;

- einem Aufhängemittel zum Aufhängen der Vorrichtung am Rand

eines Toilettenbeckens;

- einer porösen Masse (4A), die bei in einem Toilettenbecken auf- gehängter Vorrichtung in der Bahn des Spülwassers angeordnet ist;

dadurch gekennzeichnet, daß der Behälter eine Mündung (11) auf- weist, in der ein flüssigkeitsdurchlässiger Verschluß (4B) derart an- geordnet ist, daß der Inhalt des Behälters (3) in dauernder Verbin- dung mit der porösen Masse (4A) steht, wenn die Vorrichtung in ei- nem Toilettenbecken aufgehängt ist, und wobei die Mündung des Behälters in der Arbeitsposition nach unten zeigt und wobei die Vorrichtung den konstanten Effekt hat, daß Flüssigkeit aus dem Behälter über den flüssigkeitsdurchlässigen Verschluß in die porö- se Masse absorbiert wird und Duftstoffe von der porösen Masse verdampfen, um so einen frischen Geruch in dem Toilettenraum zu verbreiten, und daß das Spülwasser die aktive Substanz zum Rei- nigen der Schüssel mit sich trägt."

Die Klägerin verteidigt, ebenso wie die während des Berufungsverfah-

rens dem Verfahren auf seiten der Klägerin beigetretene Streithelferin, das an-

gefochtene Urteil. Klägerin und Streithelferin halten zudem die hilfsweise ver-

teidigten Fassungen des Patentanspruchs 1 nicht für schutzfähig. Die Klägerin

hat sich im Berufungsverfahren zusätzlich auf die US-Patentschrift 4 995 555

(Woodruff), ihre Streithelferin auf die britische Patentschrift 1 070 188 (Calmic

Ltd.) gestützt.

Professor

Dr.-Ing.

L. ,

hat

als

gerichtlicher

Sachver-

ständiger ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Ver-

handlung erläutert und ergänzt hat. Die Beklagte hat zwei schriftliche Gutach-

ten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. H. A. ,

, in deutscher Übersetzung vorgelegt, von denen das erste in

einem in den Niederlanden geführten Prozeß auf ihre Veranlassung gefertigt

wurde und das andere als Stellungnahme zu dem schriftlichen Gutachten des

gerichtlichen Sachverständigen erstellt worden ist.

Entscheidungsgründe:

I. Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Der Gegenstand des Pa-

tentanspruchs 1 des Streitpatents ist, wie das Bundespatentgericht im Ergebnis

zutreffend erkannt hat, gegenüber dem Stand der Technik nicht patentfähig

(Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a, Art. 52

Abs. 1, Art. 54 Abs. 1, Abs. 2 EPÜ). Dies führt dazu, daß Patentanspruch 1 des

Streitpatents in seiner erteilten Fassung der Nichtigerklärung unterliegt (Art. II

§ 6 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 IntPatÜG).

II. Der Beitritt der Streithelferin der Klägerin (als einfache Nebeninterve-

nientin, Sen.Urt. v. 30.9.1997 - X ZR 85/94, GRUR 1998, 382 - Schere) ist noch

in der Berufungsinstanz statthaft und auch im übrigen zulässig, da die Streithel-

ferin auf Grund ihrer Inanspruchnahme aus dem Streitpatent durch die Beklag-

te in dem Verfahren 4 O 729/00 vor dem Landgericht Düsseldorf ein rechtliches

Interesse am Obsiegen der Klägerin hat (§ 66 Abs. 1 ZPO, § 99 Abs. 1 PatG;

vgl. BGHZ 4, 5, 9 - Schreibhefte I; BGH, Zwischenurt. v. 14.11.1961

- I ZR 146/59, BlPMZ 1962, 81, 82 - Brieftaubenreisekabine 01, wonach - auch

für den Beitritt auf Klägerseite - eine Rechtsbeziehung zu einer der Parteien

des Nichtigkeitsverfahrens genügt, die durch die im Verfahren ergehende Ent-

scheidung beeinflußt werden kann; Benkard, PatG 9. Aufl. § 81 Rdn. 8; Keu-

kenschrijver, Patentnichtigkeitsverfahren, 2. Aufl. 2005, Rdn. 137; Schulte PatG

7. Aufl. 2004, § 81 Rdn. 23).

III. 1. Das Streitpatent betrifft eine Reinigungs- und Erfrischungsvorrich-

tung für Toiletten. Derartige Vorrichtungen waren nach der Beschreibung des

Streitpatents aus der US-Patentschrift 3 946 448 und aus der britischen Pa-

tentschrift 1 070 188 bekannt. Nach der Lehre der US-Patentschrift ist der Vor-

ratsbehälter ("reservoir") von einem Absperrventil verschlossen. Dieses wird

von einem Hebel betrieben, der eine Klappe trägt, die vom Abwasserstrom ge-

öffnet wird (vgl. Beschr. Sp. 1 Z. 5-13). Die Vorrichtung nach der britischen Pa-

tentschrift wird dagegen im Wasserbehälter ("cistern") eines Spülsystems an-

geordnet. Zur Lufterfrischung ist dabei ein gesonderter Geruchsverbesserer

("deodorizer") vorgesehen, der über ein Rohr mit einem im Wasserbehälter an-

geordneten umgekehrten Gefäß ("an inverted vessel") verbunden ist, das bei

einem Pegelanstieg im Wasserbehälter Luft zu dem Geruchsverbesserer

pumpt, wodurch ein Schwall von Duftstoffen ("a deodorant draught") durch ein

Gitter austritt (Beschr. Sp. 1 Z. 14-28). Bei anderen bekannten Einheiten wer-

den Blöcke aus Reinigungs- und Erfrischungssubstanzen in fester Form ver-

wendet, die in käfigförmigen Behältern im Weg des Spülwassers abgehängt

werden können (Beschr. Sp. 1 Z. 29-33). Die Abgabe erfolgt dabei schnell und

unregelmäßig.

2. Durch das Streitpatent soll demgegenüber eine Vorrichtung zur Ver-

fügung gestellt werden, die - wie sich aus der Darstellung der Nachteile be-

kannter Vorrichtungen ergibt - leicht montierbar ist und eine definierte und be-

darfsgerechte Abgabe des Reinigungs- und Erfrischungsmittels ermöglicht.

3. Das Streitpatent lehrt hierzu in seinem Patentanspruch 1 eine Reini-

gungs- und Erfrischungsvorrichtung zur Verbreitung frischen Geruchs im Toilet-

tenraum und zur Spülung der Toilette mit wirksamen Stoffen im Spülwasser mit

folgenden Merkmalen:

(1)

einem Behälter für einen wirksamen Stoff, z.B. eine Flüs-

sigkeit,

(1.1)

der eine Mündung aufweist,

(1.2)

in der ein flüssigkeitsdurchlässiger Verschluß angeordnet

ist,

(1.2.1) derart, daß der Behälterinhalt in dauernder Verbindung mit

der porösen Masse (3) steht, wenn die Vorrichtung im Toi-

lettenbecken aufgehängt ist,

(2)

einem Aufhängemittel zum Aufhängen der Vorrichtung am

Rand des Toilettenbeckens;

(3)

einer porösen Masse,

(3.1)

die bei aufgehängter Vorrichtung in der Bahn des Spül-

wassers angeordnet ist.

4. Der Senat versteht dabei entsprechend den überzeugend und ein-

leuchtend dargestellten und erläuterten Ausführungen des gerichtlichen Sach-

verständigen in der mündlichen Verhandlung den "flüssigkeitsdurchlässigen

Verschluß" (Merkmal 1.2) dahin, daß es sich um einen Verschluß mit Kapillar-

wirkung handelt (z.B. wie bei einem Schwamm), und daß durch ihn eine dosie-

rende Flüssigkeitsabgabe bewirkt wird. Die "poröse Masse" des Streitpatents

besagt zwar an sich nicht notwendig, daß bei ihr eine Kapillarwirkung (Festhal-

ten von Flüssigkeiten ohne Fremdeinwirkung) auftritt, weil Porosität an sich

nicht mit der Ausbildung von Kapillaren gleichgesetzt werden kann. Jedoch er-

gab sich die Kapillarwirkung für den Fachmann, einen Fachhochschulingenieur

der Fachrichtung allgemeiner Maschinenbau oder Verfahrenstechnik mit ver-

tieften praktischen Kenntnissen auf dem Gebiet der Artikel der Haushaltshygie-

ne, als praktisches Erfordernis zum einen aus der Notwendigkeit des Zurück-

haltens der Flüssigkeit und zum anderen aus ihrer dosierenden Abgabe, die

weder durch Osmose bewirkt werden konnte noch erkennbar durch ventilartige

Ausgestaltungen, wie sie aus dem Stand der Technik bekannt waren, bewirkt

werden sollte. Daß ein Flüssigkeitstransport z.B. auch durch Diffusion erfolgen

kann, worauf Prof. A. hingewiesen hat, steht dem nicht entgegen

und wurde aus fachkundiger Sicht schon wegen der Erforderlichkeit des Fest-

haltens nicht erfaßt.

Dabei muß nach dem Streitpatent der Behälterinhalt im Betriebszustand

in dauernder Verbindung mit der porösen Masse stehen. Die weitere Aussage,

daß diese Masse in der Bahn des Spülwassers der Toilette angeordnet "ist",

d.h. angeordnet werden kann und bei Betätigung des Spülvorgangs im einge-

bauten Zustand dort auch angeordnet sein wird, betrifft an sich nicht die Aus-

gestaltung der Vorrichtung. Aus ihr folgt zudem keine bindende Anweisung, wo

die poröse Masse innerhalb der geschützten Vorrichtung anzuordnen ist. Dies

schließt neben der Möglichkeit des Einsatzes diskreter Bauteile für die poröse

Masse und den flüssigkeitsdurchlässigen Verschluß auch die Möglichkeit ein,

daß streitpatentgemäß die poröse Masse mit dem dosierenden Verschluß als

Einheit ausgebildet ist. Auch diese Auslegung des Senats steht im Einklang mit

den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in der mündlichen Ver-

handlung. Die Äußerung von Prof. A. , der Fachmann verstehe un-

ter dem flüssigkeitsdurchlässigen Verschluß und der porösen Masse zwei Be-

standteile, jeweils mit eigener Funktion, steht dem nicht entgegen, da Prof.

A. nicht berücksichtigt, daß die Funktionen, die er dem Verschluß und

der porösen Masse getrennt zuweist, auch von einer einheitlichen Masse mit

entsprechenden Eigenschaften (dosierende Durchlässigkeit auf der einen Sei-

te, Speicherung und Verdunstung auf der anderen) erfüllt werden können. Da-

bei versteht es sich bei fachkundigem Verständnis, daß die nicht verfüllten Be-

reiche in ausreichendem Maß miteinander in Verbindung stehen müssen, weil

ein Flüssigkeitsdurchgang sonst nicht möglich wäre, den Patentanspruch 1 des

Streitpatents aber voraussetzt.

5. Streitpatentgemäße Ausführungsformen (Ausführungsbeispiele) von

patentgemäßen Vorrichtungen zeigen Figuren 2 und 3 des Streitpatents, wobei

Figur 2 eine komplette Einheit, Figur 3 eine wiederbefüllbare Flasche darstellt:

Die Vorrichtung besteht aus einem Behälter 1 mit einem Aufhängeha-

ken 2, einer Flasche 3 und einem schwammigen Verschluß 4B, die einen

Mund 11 mit Ringen 13, 14 aufweist, der mittels einer Kappe verschlossen wer-

den kann. Der Behälter hat einen Boden 5 mit Öffnungen 6 und einer aufrech-

ten Seitenwand 7, in der Durchlässe 8 gebildet sein können. Haltemittel 9, 10

halten die Flasche 3. Der Verschluß 4B und die porösen Massen 4A werden

gleichermaßen als "porous masses" bezeichnet (Beschr. Sp. 3 Z. 15). Dem-

nach können die mit 4A und 4B bezeichneten Elemente in festem, wechselsei-

tigem Kontakt stehen (Beschr. Sp. 3 Z. 17).

6. Daß die poröse Masse (im Betriebszustand) in der Bahn des Spül-

wassers angeordnet ist (Merkmal 3.1), besagt nicht mehr, als daß sie vom

Wasser erreicht werden muß, wobei sich aus dem Patentanspruch keine Vor-

schrift ergibt, ob dies durch Vorbeiströmen, durch Anströmen oder durch

Durchströmen geschieht. Deshalb wird dies alles von Patentanspruch 1 des

Streitpatents erfaßt. Der gerichtliche Sachverständige hat dies ebenso gese-

hen.

IV. Der so verstandene Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streit-

patents ist durch die deutsche Offenlegungsschrift 34 19 169 vorweggenom-

men und damit nicht neu. Damit erfüllt er nicht das Erfordernis der Patentfähig-

keit gegenüber dem Stand der Technik (Art. 54 EPÜ).

Die in der deutschen Offenlegungsschrift 34 19 169 (Henkel) beschrie-

bene Dosiervorrichtung weist ebenfalls einen Behälter mit mindestens einer im

Weg des Spülwassers anzuordnenden Auslaßöffnung, d.h. Mündung, und eine

Aufhängung auf (Merkmale 1, 1.1, 2). Die Auslaßöffnungen weisen zumindest

eine "kapillaraktive Dosierhilfe" auf (z.B. feine Kunststoffvliesmaterialien oder

Schwammembranen, die auch zusätzlich an der Oberseite des Behältnisses

befestigt werden können, um eine Dochtwirkung zu erzielen, Beschr. S. 4

Z. 10-15), durch die der Wirkstoff vom vorbeifließenden Spülwasserstrom ab-

genommen, ein unkontrollierter Verbrauch aber vermieden wird. In der Sache

besteht insoweit gegenüber dem Streitpatent kein Unterschied (s. oben III. 4).

Eine Abweichung kann entgegen der Auffassung von Prof. A. auch

nicht daraus hergeleitet werden, daß die Dosierhilfen zu wenig Speicherkapazi-

tät und kaum eine Oberfläche zur Abgabe aktiver Substanzen aufwiesen, da

sowohl Speicherung als auch Abgabe bei ihnen möglich sind; daß sich aus den

Ausführungsbeispielen, die die Entgegenhaltung zeigt, ein eher geringer Wir-

kungsgrad ergeben mag, steht der prinzipiellen Übereinstimmung nicht entge-

gen. Demnach weist auch die Vorrichtung nach dieser Entgegenhaltung im

Sinn des Merkmals 1.2 des Streitpatents einen flüssigkeitsdurchlässigen Ver-

schluß auf. Dieser dient auch zum Freisetzen von Duftstoffen (vgl. Beschr. S. 4

Z. 30/31). Allerdings beschreibt die Offenlegungsschrift nicht ausdrücklich eine

poröse Masse; diese wird aber durch die "kapillaraktive Dosierhilfe" der Entge-

genhaltung ebenfalls getroffen. Zwischen den in der Offenlegungsschrift ge-

nannten Dosierhilfen, etwa aus Kunststoffvliesmaterial (z.B. Scribrods, d.h. ka-

pillare Behältnisse für Flüssigkeiten), feinporigen Fritten (Patentanspruch 7)

oder aus einer Schwammembran oder einem Schwammkern (Patentan-

spruch 8), und der "porösen Masse", wie sie der Senat versteht (oben III. 4),

besteht kein sachlicher Unterschied, und zwar auch nicht unter Berücksichti-

gung der weiteren Angabe in der Entgegenhaltung, daß Schwammembran oder

Schwammkern weitgehend geschlossenporig sein sollen. Dieser Gesichtspunkt

besagt nämlich, wie der gerichtliche Sachverständige in der mündlichen Ver-

handlung überzeugend erläutert hat, nur, daß insoweit ein Kompromiß zwi-

schen offenen und geschlossenen Kapillaren dahin gefunden werden muß, daß

einerseits eine ausreichende Flüssigkeitssperre gewährleistet ist, andererseits

aber der Kapillareffekt zur Geltung kommen kann.

Soweit Prof. A. darauf hingewiesen hat, daß Vorrichtungen

nach der Patentanmeldung nicht auf den Markt gekommen seien, ist dies

schon deshalb ohne Bedeutung, weil der Stand der Technik im Sinn des Art. 54

Abs. 2 EPÜ alle öffentlich zugänglichen Kenntnisse umfaßt, damit umfassend

ist und sich nicht etwa auf bereits vermarktete Kenntnisse beschränkt (vgl. Se-

nat BGHZ 136, 40, 44 ff. - Leiterplattennutzen, zu der insoweit übereinstim-

menden Regelung in § 3 Abs. 1 GebrMG; Benkard, EPÜ, Art. 54 Rdn. 3; Bus-

se, PatG 6. Aufl., § 3 PatG Rdn. 74).

V. 1. Die hilfsweise verteidigten Fassungen des Patentanspruchs 1 kön-

nen, soweit sie sich in neuheitsbegründender Weise von der deutschen Offen-

legungsschrift 34 19 169 unterscheiden, jedenfalls eine erfinderische Leistung

im Sinn des Art. 56 EPÜ nicht begründen. Mit ihnen kann Patentanspruch 1

des Streitpatents daher nicht erfolgreich verteidigt werden.

2. a) Patentanspruch 1 in seiner nach dem ersten Hilfsantrag verteidig-

ten Fassung unterscheidet sich von Patentanspruch 1 in seiner erteilten Fas-

sung durch das zusätzliche Merkmal,

(3.2’)

daß sich die poröse Masse außerhalb der Mündung des

Behälters befindet.

Zur Patentfähigkeit gegenüber dem Stand der Technik trägt dieses

Merkmal weder allein noch in Kombination mit den übrigen Merkmalen etwas

bei. Denn es ist durch die deutsche Offenlegungsschrift 34 19 169 nahegelegt,

wenn nicht vorweggenommen, wo sich die zusätzlichen Dosiermedien an der

Oberfläche des Behältnisses und damit ebenfalls außerhalb der Mündung des

Behälters befinden.

b) Hilfsantrag 2 fügt an Patentanspruch 1 in der Fassung des erteilten

Patents das Merkmal an,

(1.1.1’) daß die Mündung des Behältnisses in der Arbeitsposition

nach unten zeigt.

Dabei handelt es sich um eine wenn auch infolge der Kapillarwirkung

nicht zwingend notwendige, so doch zu deren Unterstützung naheliegende Fol-

ge aus der Forderung, daß der Behälterinhalt mit der porösen Masse in Verbin-

dung stehen soll, mithin um eine konstruktive Ausgestaltung ohne erfinderi-

schen Gehalt, die auch in der Kombination mit den übrigen Merkmalen nichts

zu einer erfinderischen Leistung beiträgt. Zudem zeigt auch die deutsche Of-

fenlegungsschrift 34 19 169 in ihrer Figur 2 eine nach unten zeigende Behäl-

teröffnung; Öffnungen an der Bodenfläche werden in der Beschreibung (S. 4 Z.

22) beschrieben.

c) Nach Hilfsantrag 3 soll der Behälter

(1.01’) als Flasche ausgebildet sein;

zusätzlich ist Merkmal (1.1.1’) wie nach Hilfsantrag 2 vorgesehen.

Auch durch das zusätzliche Merkmal (1.01’) wird eine erfinderische Leis-

tung nicht begründet. Der Einsatz einer Flasche zur Aufnahme von Flüssigkei-

ten ist verbreitete Praxis und von daher von vornherein für jeden Praktiker, der

sich mit der Aufnahme von Flüssigkeiten befaßt, naheliegend. Gründe, die ge-

gen eine Verwendung von Flaschen bei Reinigungsflüssigkeiten sprechen

könnten, sind angesichts der gerichtsbekannten und allgemeinkundigen seit

langem verbreiteten Praxis, derartige Flüssigkeiten in Flaschen in den Verkehr

zu bringen, kaum vorstellbar.

d) Nach dem vierten Hilfsantrag soll neben den zusätzlichen Merkmalen

1.1.1’ und 3.2’ (s. oben unter V. 2 a) und b)

(3.01’) die poröse Masse als scheibenförmiges Element ausgebil-

det und

(3.01.1’) größer als die Fläche der Mündung sein.

Eine Ausbildung als scheibenförmiges Element zeigt - jedenfalls auf den

ersten Blick - etwa die Dosierhilfe (6) der deutschen Offenlegungsschrift

34 19 169, ohne daß sich aus dieser Entgegenhaltung abweichende Informati-

onen entnehmen lassen. Die Vergrößerung des Elements auf ein die Mün-

dungsfläche übersteigendes Maß verbietet allerdings deren Anbringung voll-

ständig innerhalb der Mündung. Daß eine solche Anbringung nicht zwingend

ist, zeigt indessen schon Figur 3 dieser Offenlegungsschrift, wo das kapillarak-

tive Material (ersichtlich der beschriebene Docht) ebenfalls aus der Mündung

herausragt. Die Maßnahme, die Masse in ihrer Fläche zu vergrößern, ist eben-

falls durch die Offenlegungsschrift angeregt, in deren Beschreibung (S. 4

Z. 30/31) die dem Fachmann aus seinem Fachwissen bekannte Korrelation der

Oberfläche mit der Duftabgabe (in dem Sinn, daß eine Vergrößerung der Ober-

fläche zu einer erhöhten Abgabe von Duftstoffen führen wird) angesprochen

wird. Der Senat folgt dem gerichtlichen Sachverständigen dahin, daß der Kon-

strukteur aus dem Hinweis in dieser Offenlegungsschrift auf die Abgabe der

Duftstoffe über die Oberfläche gestoßen wird. Zudem zeigt auch die vorveröf-

fentlichte US-Patentschrift 4 995 555 (Woodruff), die sich mit der Duftstoffab-

gabe an die Umgebungsluft beschäftigt und auf die der Fachmann deshalb

stoßen wird, daß durch die Vergrößerung der Abgabefläche die Duftstoffabga-

be erhöht wird (z.B. Sp. 4 Z. 47-50: "… slots 6 render the device adjustable, so

that its evaporating capacity may be regulated in accordance with the size of

the room to be deodorized and the nature of the odor to be destroyed"; in Ü-

bersetzung: "… macht die Vorrichtung einstellbar, so daß ihre Verdampfungs-

fähigkeit in Übereinstimmung mit der Größe des Raums, der luftgereinigt wer-

den soll, und der Beschaffenheit des Geruchs, der zerstört werden soll, regu-

liert werden kann"; nähere Einzelheiten Sp. 6 Z. 35-50). Zur Bewirkung der Flä-

chenvergrößerung bot es sich für den Fachmann naheliegenderweise an, die

Scheibe der Offenlegungsschrift derart über die Mündung hinauszuführen, daß

der in der Mündung verbleibende Teil als Pfropfen weiterhin zur Befestigung

diente und der überstehende Teil entsprechend der nunmehr zur Verfügung

stehenden größeren Freiheit verbreitert wird. Geschieht dies bei Beibehaltung

der Einstückigkeit, was die hinzugefügten Merkmale ebenfalls zulassen, ent-

steht dadurch ein scheibenförmiges Element mit größerer Fläche als die Mün-

dungsfläche. Deshalb stellen auch die Maßnahmen, wie sie der nach Hilfsan-

trag 4 verteidigte Patentanspruch 1 in seiner Gesamtheit vorschlägt, nur nahe-

liegende Weiterbildungen der Lehre nach der Offenlegungsschrift dar.

e) Hilfsantrag 5 ergänzt Patentanspruch 1 in der Fassung des erteilten

Patents nicht um weitere technische Maßnahmen, sondern fügt lediglich Funk-

tions- und Wirkungsangaben an, die die Ausgestaltung der Vorrichtung nicht

verändern. Schon von daher kann aus den vorgeschlagenen Ergänzungen eine

erfinderische Leistung nicht abgeleitet werden.

f) Nach Hilfsantrag 6 werden neben dem zusätzlichen Merkmal des

Hilfsantrags 2 lediglich Wirkungsangaben ergänzt, und zwar

(4’) daß die Vorrichtung den konstanten Effekt hat, daß Flüssigkeit

aus dem Behälter über den flüssigkeitsdurchlässigen Ver-

schluß in die poröse Masse absorbiert wird und

(5’) Duftstoffe von der porösen Masse verdampfen, um so einen

frischen Geruch in dem Toilettenraum zu verbreiten, und

(6’) daß das Spülwasser die aktive Substanz zum Reinigen der

Schüssel mit sich trägt.

Damit werden Wirkungen beschrieben, wie sie sich ohne weiteres aus

den entsprechenden Sachmerkmalen ergeben, hinsichtlich der Merkmale 5’

und 6’ aber auch in der deutschen Offenlegungsschrift 34 19 169 (S. 4

Z. 23-26, Z. 30-31) angesprochen sind. Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit

solche Wirkungsangaben zulässig sind (vgl. EPA - Beschwerdekammer

- T 6/81, ABl. EPA 1982, 183 - Elektrodenschlitten). Jedenfalls ergaben sie sich

für den Fachmann bereits ohne erfinderisches Zutun aus der genannten Offen-

legungsschrift. Auch ihre Kombination mit den anderen Merkmalen des Patent-

anspruchs führt nicht zu einer anderen Beurteilung.

VI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 1 PatG i.V.m. § 97 ZPO

und hinsichtlich der Streithelferin aus § 101 Abs. 1 ZPO (vgl. Sen.Urt. v.

30.9.1997 - X ZR 85/94, GRUR 1998, 382 - Schere). Eine abweichende Ent-

scheidung über die Kosten erfordert die Billigkeit nicht.

Melullis

Keukenschrijver

Mühlens

Meier-Beck

Kirchhoff