BGH Beschluss vom 21.07.2005 – I ZR 94/02

BUNDESGERICHTSHOF

I ZR 94/02

BESCHLUSS

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

Verkündet am: 21. Juli 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Konsumentenbefragung

HumanarzneimittelRL - Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftsko- dexes für Humanarzneimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.);

HeilmittelwerbeG § 11 Abs. 1 Nr. 11, 13

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarz- neimittel (ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.) in der durch die Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG (ABl. Nr. L 136 v. 30.4.2004, S. 34 ff.) geltenden Fassung und der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Setzen die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/EG, welche die Bezugnah- me auf Äußerungen fachunkundiger Dritter und die Werbung mit Auslo- sungen betreffen, nicht nur einen Mindest-, sondern einen abschließenden

Höchststandard für die Verbote der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimit- tel?

2. Im Falle der Bejahung von Frage 1:

a) Liegt eine mißbräuchliche oder irreführende Bezugnahme auf eine "Genesungsbescheinigung" i.S. des Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/ EG vor, wenn der Werbende das Ergebnis einer Umfrage bei fachun- kundigen Dritten mit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des beworbenen Arzneimittels wiedergibt, ohne die Bewertung bestimmten Anwendungsgebieten zuzuordnen?

b) Führt das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Werbung mit Aus- losungen in der Richtlinie 2001/83/EG dazu, daß diese grundsätzlich erlaubt sind, oder enthält Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG einen Auffangtatbestand, der das Verbot einer Internetwerbung mit der mo- natlichen Auslosung eines Preises von geringem Wert begründen kann?

3. Sind die vorgestellten Fragen für die Richtlinie 92/28/EWG entsprechend

zu beantworten?

BGH, Beschl. v. 21. Juli 2005 - I ZR 94/02 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 21. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann

beschlossen:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden

zur Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaf-

fung eines Gemeinschaftskodexes

für Humanarzneimittel

(ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.) in der durch die

Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie

2001/83/EG (ABl. Nr. L 136 v. 30.4.2004, S. 34 ff.) geltenden

Fassung und der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom

31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl.

Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13) folgende Fragen zur Vorabent-

scheidung vorgelegt:

1. Setzen die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/EG, welche

die Bezugnahme auf Äußerungen fachunkundiger Dritter

und die Werbung mit Auslosungen betreffen, nicht nur ei-

nen Mindest-, sondern einen abschließenden Höchststan-

dard für die Verbote der Öffentlichkeitswerbung für Arznei-

mittel?

2. Im Falle der Bejahung von Frage 1:

a) Liegt eine mißbräuchliche oder irreführende Bezugnah-

me auf eine "Genesungsbescheinigung" i.S. des Art. 90

lit. j der Richtlinie 2001/83/EG vor, wenn der Werbende

das Ergebnis einer Umfrage bei fachunkundigen Dritten

mit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des be-

worbenen Arzneimittels wiedergibt, ohne die Bewertung

bestimmten Anwendungsgebieten zuzuordnen?

b) Führt das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Wer-

bung mit Auslosungen in der Richtlinie 2001/83/EG dazu,

daß diese grundsätzlich erlaubt sind, oder enthält Art. 87

Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG einen Auffangtatbe-

stand, der das Verbot einer Internetwerbung mit der mo-

natlichen Auslosung eines Preises von geringem Wert

begründen kann?

3. Sind die vorgestellten Fragen für die Richtlinie 92/28/EWG

entsprechend zu beantworten?

Gründe:

I. Die Beklagte vertreibt verschiedene, als (nicht verschreibungspflichtige)

Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland registrierte Ginseng-Präparate.

Unter anderem warb sie für diese Arzneimittel im Mai 2000 mit einem Werbe-

schreiben, dem sie die nachfolgend in Ablichtung wiedergegebene "Auswertung

Konsumentenbefragung" beifügte:

Am 28. Mai 2000 kündigte die Beklagte auf ihrer Internet-Homepage die

monatliche Auslosung von einer Packung "Roter Imperial Ginseng von Gintec

Extraktpulver" an, wie nachfolgend in Ablichtung wiedergegeben:

Der klagende Wettbewerbsverein hat die Werbung mit der "Auswertung

Konsumentenbefragung" und die angekündigte Auslosung wegen Verstoßes

gegen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes in Verbindung mit §§ 1, 3

UWG a.F. beanstandet und Unterlassung begehrt. Die Werbung mit der "Aus-

wertung Konsumentenbefragung" enthalte verbotene Hinweise auf Äußerungen

Dritter i.S. von § 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG. Die angekündigte Auslosung verstoße

gegen § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG.

Der Beklagten ist es nach der Entscheidung des Berufungsgerichts (OLG

Frankfurt am Main GRUR Int. 2002, 931 = WRP 2002, 730) verboten,

im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für Ginseng-

Präparate:

1) mit der "Auswertung Konsumentenbefragung, Roter Ginseng

von Gintec" zu werben (es folgt die oben wiedergegebene

"Auswertung Konsumentenbefragung");

2) mit einer Auslosung entsprechend der oben wiedergegebenen

Internet-Veröffentlichung vom 28. Mai 2000 zu werben.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-

weisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageab-

weisung weiter.

II. Der Erfolg der Revision hängt ab von der Auslegung

- des Regelungsgehalts der Richtlinie 2001/83/EG des Europäi-

schen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur

Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel

(ABl. EG Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67 ff.) in der durch die

Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 31. März 2004 zur Änderung der Richtlinie

2001/83/EG (ABl. Nr. L 136 v. 30.4.2004, S. 34 ff.) geänderten

Fassung (im folgenden: Richtlinie 2001/83/EG) im Hinblick auf

die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die auf Äußerungen

fachunkundiger Dritter Bezug nimmt oder Auslosungen enthält

und

- der Art. 87 Abs. 3, Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG, sowie

- des Regelungsgehalts der Richtlinie 92/28/EWG des Rates

vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel

(ABl. Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 13; im folgenden: Richtlinie

92/28/EWG) im Hinblick auf die zuvor benannte Öffentlich-

keitswerbung für Arzneimittel.

Vor der Entscheidung über das Rechtsmittel der Beklagten ist deshalb

das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 EG ei-

ne Vorabentscheidung zu den im Beschlußtenor aufgestellten Fragen einzuho-

len.

1. a) Gemäß § 3 UWG (in Kraft seit dem 8. Juli 2004) sind unlautere

Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der

Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur

unerheblich zu beeinträchtigen, unzulässig. Unlauter in diesem Sinne handelt

insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu

bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln

(§ 4 Nr. 11 UWG). Gesetzliche Vorschriften in diesem Sinne sind die Vorschrif-

ten des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmit-

telwerbegesetz, im folgenden: HWG).

§ 11 Abs. 1 HWG lautet:

(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen,

Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden

[…]

11. mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Emp-

fehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen,

[…]

13. mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergeb-

nis vom Zufall abhängig ist,

[…]

Demgegenüber stellt die derzeit geltende Richtlinie 2001/83/EG höhere An-

forderungen an entsprechende Werbeverbote. Diese können den Anwen-

dungsbereich des § 11 Abs. 1 HWG aber nur einschränken, wenn die Richtlinie

2001/83/EG einen abschließenden Höchststandard vorschreibt, der den Mit-

gliedstaaten verbietet, strengere Werbeverbote zu normieren bzw. diese anzu-

wenden. Nur wenn die Richtlinie 2001/83/EG einen abschließenden Höchst-

standard setzt, kommt es auf die Auslegung der einzelnen Regelungen an. Da-

bei verbietet Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG im Gegensatz zu § 11 Abs. 1

Nr. 11 HWG nur Elemente in der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die

sich in mißbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise auf Genesungs-

bescheinigungen beziehen. Die Richtlinie enthält auch kein ausdrückliches Ver-

bot von Preisausschreiben, Verlosungen und anderen Verfahren, deren Ergeb-

nis vom Zufall abhängig ist, wie es in § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG besteht. Die Vor-

schrift des Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG bestimmt lediglich, daß die

Arzneimittelwerbung einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern

muß, indem sie seine Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstellt,

und nicht irreführend sein darf.

b) Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche bestehen nur, wenn

das beanstandete Verhalten auch zur Zeit seiner Begehung unzulässig war, da

die Ansprüche auf eine Wiederholungsgefahr gestützt sind (vgl. BGH, Urt. v.

7.4.2005 - I ZR 140/02, GRUR 2005, 603, 604 = WRP 2005, 874 - Kündigungs-

hilfe, m.w.N.). Gemäß § 1 UWG a.F. bestand ein Unterlassungsanspruch bei

der Vornahme von Handlungen, die gegen die guten Sitten verstießen. Ein Ver-

stoß gegen die guten Sitten lag bei einer Zuwiderhandlung gegen die Vorschrift

des § 11 Abs. 1 HWG vor. Da die im Jahre 2000 geltende Richtlinie 92/28/EWG

auch höhere Anforderungen an die Werbeverbote für Arzneimittel stellte als das

HWG, ist zunächst entscheidend, ob sie dessen Anwendung einschränken

kann, weil sie einen abschließenden Höchststandard setzt. In diesem Fall

kommt es auf die Auslegung der in der Richtlinie enthaltenen Verbote an. Dabei

entspricht Art. 5 lit. j der Richtlinie 92/28/EWG in seinem Regelungsgehalt

Art. 90

lit. j der Richtlinie 2001/83/EG und Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie

92/28/EWG dem Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG.

2. Das Berufungsgericht hat die von dem Kläger beanstandete Werbung

wegen eines Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 Nr. 11 und § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG

i.V. mit § 1 UWG a.F. verboten. Auch der Senat geht davon aus, daß es sich

bei der Werbung der Beklagten mit der "Auswertung Konsumentenbefragung"

um eine Werbung mit Äußerungen Dritter handelt (§ 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG)

und die "Auslosung" eine Verlosung i.S. von § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG zum Ge-

genstand hat. Der Anwendung des § 11 Abs. 1 Nr. 11, Nr. 13 HWG könnte der

Inhalt der Richtlinie 2001/83/EG bzw. der Richtlinie 92/28/EWG entgegenste-

hen, wenn die weitergehenden Werbeverbote des nationalen Rechts gegen

abschließendes Gemeinschaftsrecht verstoßen.

3. Zur ersten Frage:

Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es danach zunächst auf

die Frage an, ob die Richtlinie 2001/83/EG die Verbote für die Öffentlichkeits-

werbung von Arzneimitteln, welche die Bezugnahme auf Äußerungen fachun-

kundiger Dritter und die Werbung mit Auslosungen betreffen, abschließend re-

gelt und dadurch die innerstaatlichen Stellen der Bundesrepublik Deutschland

und damit auch den Senat hindert, weitergehende, im Heilmittelwerbegesetz

normierte Werbeverbote anzuwenden.

Ob die Richtlinie 2001/83/EG einen abschließenden Höchststandard für

die Verbote der Öffentlichkeitswerbung von Arzneimitteln enthält, ist umstritten,

wobei sich die Auseinandersetzung in der Rechtsprechung und in der Literatur

weitgehend auf die Richtlinie 92/28/EWG bezieht, die Diskussion aber auf die

Richtlinie 2001/83/EG übertragbar ist.

a) Teilweise wird vertreten, daß die Richtlinie 92/28/EWG lediglich Min-

destanforderungen an die Werbung festlegt (zur Richtlinie 92/28/EWG: das Be-

rufungsurteil in diesem Verfahren; ferner: OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 363,

364 sowie Urt. v. 27.6.2002 - 3 U 23/02, zitiert nach

juris, Rdn. 43 ff.;

Bülow/Ring, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl. (2001), Einführung Rdn. 5a; zur

Richtlinie 2001/83/EG: OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2004, 273). Die Richtlinie

92/28/EWG enthalte zwar eine erkennbare Tendenz zur Vollharmonisierung,

dies bedeute aber nicht, daß sie bereits vorliege. Dementsprechend formuliere

die Richtlinie zum Teil ausdrücklich nur Mindestanforderungen (Art. 4 Abs. 1

lit. b: in der Werbung erforderliche Mindestangaben), ohne diese als Ausnahme

kenntlich zu machen. Wenn die Richtlinie 92/28/EWG in Art. 2 Abs. 3,

2. Spiegelstrich ebenfalls ein Irreführungsverbot beinhalte, obwohl im ersten

Erwägungsgrund klargestellt sei, daß die Anwendung der Richtlinie

84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und ver-

gleichende Werbung (ABl. EG Nr. L 250, S. 17, im folgenden: Richtlinie

84/450/EWG) nicht berührt werde, könne sie nur einen Mindeststandard setzen,

da Art. 7 der Richtlinie 84/450/EWG den Mitgliedstaaten weitergehende Maß-

nahmen erlaube.

Diese Argumentation ist auf die Richtlinie 2001/83/EG übertragbar. Der

Erwägungsgrund 42 der Richtlinie 2001/83/EG entspricht dem ersten Erwä-

gungsgrund der Richtlinie 92/28/EWG

(die Anwendung der Richtlinie

84/450/EWG wird nicht berührt) und Art. 89 Abs. 1 lit. b der Richtlinie

2001/83/EG entspricht der Regelung des Art. 4 Abs. 1 lit. b der Richtlinie

92/28/EWG (in der Werbung erforderliche Mindestangaben).

b) Die vom Senat befürwortete Gegenansicht geht von einer abschlie-

ßenden Regelung aus, die einen Höchststandard setzt, wenn nicht einzelne

Vorschriften ausdrücklich nur Mindestanforderungen beinhalten (zur Richtlinie

92/28/EWG: KG GRUR 1995, 684, 688; Doepner, Heilmittelwerbegesetz,

2. Aufl.

(2000), Einl. Rdn. 24 ff.; Gröning, Heilmittelwerberecht, Bd. 2

(RL 92/28/EWG), Einl. Rdn. 21 ff.).

Für den Charakter einer abschließenden Regelung sprächen der Sinn

und Zweck der Richtlinie 92/28/EWG. Da sie ausdrücklich auf den Vertrag zur

Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWGV), insbesondere

Art. 100a EWGV, gestützt sei, handele es sich um eine Maßnahme zur Anglei-

chung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die die Errichtung und das

Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand habe (Art. 100a Abs. 1

Satz 2 EWGV). Die Bestimmungen einer Richtlinie, die die Rechts- und Verwal-

tungsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die Werbung für Arzneimittel

harmonisieren wollten, enthielten nicht nur Mindeststandards, da andernfalls

das Binnenmarktziel konterkariert würde. Dies gelte um so mehr, als die Richtli-

nie 92/28/EWG daneben auch das Recht der Verbraucher schützen wolle. Die

Belange des reibungsfreien Absatzes und des Verbraucherschutzes stünden in

einem Spannungsverhältnis, das der Richtliniengeber bei der Rechtssetzung

berücksichtigt und austariert habe. Dieses gewollte Gleichgewicht zwischen den

widerstreitenden Belangen sei verbindlich.

Diese Argumentation hat auch nach Einfügung der Richtlinie 92/28/EWG

in die Richtlinie 2001/83/EG Bestand. Nach dem Erwägungsgrund 2 müssen

alle maßgebenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften in erster Linie einen

wirksamen Schutz der öffentlichen Gesundheit gewährleisten. Gemäß dem Er-

wägungsgrund 3 muß dieses Ziel aber mit Mitteln erreicht werden, welche die

Entwicklung der pharmazeutischen Industrie und den Handel mit Arzneimitteln

innerhalb der Gemeinschaft nicht hemmen. In diesem Sinne führt der Erwä-

gungsgrund 43 aus, daß die von den Mitgliedstaaten ergriffenen Maßnahmen

auf dem Gebiet der Arzneimittelwerbung unterschiedlich sind und sich auf das

Funktionieren des Binnenmarktes auswirken. Im Bereich der Arzneimittelwer-

bung sind also Schutz- und Integrationsinteressen auszutarieren.

Die Richtlinie 2004/27/EG, die die Richtlinie 2001/83/EG ändert, führt im

Erwägungsgrund 2 aus, die Erfahrung habe gezeigt, daß weitere Maßnahmen

erforderlich seien, um die noch bestehenden Hemmnisse für den freien Handel

zu beseitigen. Daher müßten, so der Erwägungsgrund 3, die nationalen Rechts-

und Verwaltungsvorschriften einander angenähert werden, damit das Funktio-

nieren des Binnenmarktes verbessert und gleichzeitig ein hohes Niveau des

menschlichen Gesundheitsschutzes erreicht werden könne. Das für eine ab-

schließende Regelung sprechende Integrationsinteresse steht damit nicht nur

gleichberechtigt neben dem Gesundheitsinteresse, sondern veranlaßt darüber

hinaus die Änderung der Richtlinie 2001/83/EG.

Nach Ansicht des Senats spricht auch die "DocMorris"-Entscheidung des

Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urt. v. 11.12.2003 - Rs C-

322/01, GRUR 2004, 174 = WRP 2004, 205) für den abschließenden Charakter

der Richtlinie 2001/83/EG. Wenn Art. 88 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG nicht

dahingehend ausgelegt werden kann, daß er die Werbung für den Versandhan-

del mit Arzneimitteln erfaßt und Art. 88 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG einem

Verbot nach § 8 Abs. 1 HWG entgegensteht, soweit es sich auf nicht verschrei-

bungspflichtige Arzneimittel bezieht (Tz. 144), dann muß zumindest Art. 88 der

Richtlinie 2001/83/EG einen Höchststandard setzen.

4. Zur zweiten Frage:

a) Wird die erste Vorlagefrage bejaht, kommt es für die Entscheidung des

Rechtsstreits weiter darauf an, ob eine mißbräuchliche oder irreführende Be-

zugnahme auf eine "Genesungsbescheinigung" i.S. des Art. 90 lit. j der Richtli-

nie 2001/83/EG vorliegt, wenn der Werbende das Ergebnis einer Umfrage bei

fachunkundigen Dritten mit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des be-

worbenen Arzneimittels wiedergibt, ohne die Bewertung bestimmten Anwen-

dungsgebieten zuzuordnen.

Der Begriff der "Genesungsbescheinigung" könnte bei einer engen Aus-

legung angesichts der Formulierung "Bescheinigung" dahin verstanden werden,

daß er sich auf eine Bestätigung von Heilungserfolgen durch im Gesundheits-

wesen tätige Personen bezieht. Ein derart enges Verständnis erscheint dem

Senat auch im Hinblick auf Art. 90 lit. f der Richtlinie 2001/83/EG, der die Emp-

fehlung durch bestimmte Personengruppen voraussetzt, zweifelhaft. Die Anga-

ben fachunkundiger Dritter über Heilungserfolge und Linderung von Krankhei-

ten könnten solche "Bescheinigungen" darstellen.

Fraglich ist, ob davon auch Äußerungen fachunkundiger Dritter erfaßt

sind, die nur eine allgemeine Zufriedenheit bekunden.

Selbst wenn diese mittelbare Bezugnahme auf die Wirksamkeit des Arz-

neimittels für das Vorliegen einer "Genesungsbescheinigung" ausreichen sollte,

stellt sich weiter die Frage, ob eine mißbräuchliche oder irreführende Bezug-

nahme darauf allein schon deswegen vorliegen kann, weil die positive Gesamt-

beurteilung nicht den einzelnen zuvor in der Werbung dargestellten Anwen-

dungsgebieten zuzuordnen ist.

b) Wird die erste Vorlagefrage bejaht, kommt es für die Entscheidung des

Rechtsstreits weiter darauf an, ob das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der

Werbung mit Auslosungen in der Richtlinie 2001/83/EG dazu führt, daß diese

grundsätzlich erlaubt sind, oder ob Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG ei-

nen Auffangtatbestand enthält, der das Verbot einer Internetwerbung mit der

monatlichen Auslosung eines Preises von geringem Wert begründen kann.

Das Fehlen eines ausdrücklichen Verbots der Arzneimittelwerbung mit

Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom

Zufall abhängig ist, insbesondere im Verbotskatalog des Art. 90 der Richtlinie

2001/83/EG, und das Fehlen der Erwähnung dieser Werbeform in den Erwä-

gungsgründen, sprechen zunächst dafür, daß ein entsprechendes Werbeverbot

in der Richtlinie 2001/83/EG nicht enthalten ist. Demgegenüber wird in der deut-

schen Kommentarliteratur die Auffassung vertreten, es handele sich um eine

planwidrige Lücke (vgl. zur Richtlinie 92/28/EWG, wobei die Begründung auf die

Richtlinie 2001/83/EG übertragbar ist: Doepner, Heilmittelwerbegesetz, § 11

Nr. 11, Rdn. 18; Gröning, Heilmittelwerberecht, Bd. 1, § 11 Nr. 13 HWG

Rdn. 3). Der Einsatz aleatorischer Werbemittel im Bereich der Publikumswer-

bung widerspreche den Zielvorgaben der Richtlinie. Die Werbung mit zufallsab-

hängigen Verfahren sei jedenfalls entgegen der Vorgabe aus dem Erwägungs-

grund 4 der Richtlinie 92/28/EWG (dieser entspricht dem Erwägungsgrund 45

der Richtlinie 2001/83/EG) unvernünftig und übertrieben, so daß sie dem gene-

ralklauselartigen Tatbestand des Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 92/28/EWG (ent-

sprechend Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG) unterfallen müsse.

Selbst wenn die Nichterwähnung des Verbots dieser Werbeform in der

Richtlinie 2001/83/EG im Einzelfall nicht ausschließt, daß diese Werbeform dem

Verbot aus der generalklauselartigen Regelung des Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie

2001/83/EG unterfällt, stellt sich die weitere Frage, ob eine Internetwerbung mit

einer monatlichen Verlosung eines Preises von lediglich geringem Wert aus

dem Verbot herausfällt.

Dabei ist nach Auffassung des Senats auf den Regelungskatalog des

Art. 90 der Richtlinie 2001/83/EG abzustellen. Ein Verhalten, das über die Ge-

neralklausel verboten wird, müßte das Gewicht der ausdrücklich verbotenen

Verhaltensweisen erreichen. Es erscheint zumindest fraglich, ob eine Internet-

werbung, die eine aktive Nachfrage des Interessenten erfordert statt sich ihm

unaufgefordert aufzudrängen und die die Auslosung eines Preises von nur ge-

ringem Wert enthält, dieses Gewicht haben kann.

5. Zur dritten Frage:

Im Hinblick auf die Maßgeblichkeit des rechtlichen Rahmens auch im

Zeitpunkt der Wettbewerbshandlung (vgl. II. 1. b)) stellen sich die erörterten

Fragen gleichfalls für die Richtlinie 92/28/EWG.

Ullmann

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Bergmann