BGH Urteil vom 28.07.2005 – 3 StR 60/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

28. Juli 2005

in der Strafsache

gegen

3 StR 60/05

1.

2.

3.

wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Juli 2005,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Winkler,

Pfister,

von Lienen,

Hubert

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,

Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten M. ,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Karlsruhe vom 22. Oktober 2004 aufgehoben.

Die Angeklagten werden freigesprochen.

2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der

Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat, nachdem das Oberlandesgericht das Hauptverfah-

ren vor ihm eröffnet hatte (NJW 2003, 1200), die Angeklagten wegen Verwen-

dens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen verurteilt. Die An-

geklagten haben gegen ihre Verurteilung Revision eingelegt. Die Rechtsmittel

haben mit der Sachrüge Erfolg.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Die Angeklagten sind als Angehörige der "K. Kameradschaft" in

der rechtsradikalen Szene aktiv. Die Angeklagten M. und E. betrei-

ben hierzu das "Nationale Infotelefon K. ", bei dem sie Informationen auf

einen Anrufbeantworter sprechen, die von Interessenten abgerufen werden

können. Nachdem bei einer Kundgebung von Rechtsextremen in L. die

Polizei gegen das Skandieren der Parole "Ruhm und Ehre der Waffen-SS" ein-

geschritten war, plante die rechtsextreme Szene eine Protestdemonstration.

Die Angeklagten M. und E. riefen durch einen Text auf einem Anruf-

beantworter zur Teilnahme an der Demonstration auf. Der Text endete mit dem

Satz: "Also 'Ruhm und Ehre der Waffen-SS' und sichert Euch einen Platz im

K. Bus." Weiterhin überließ der Angeklagte M. diesen Text, ein-

schließlich der genannten Parole, dem Angeklagten S. , der ihn in eine

allgemein zugängliche Internetseite einstellte.

Das Landgericht hat die Ansicht vertreten, die Parole "Ruhm und Ehre der

Waffen-SS" sei sowohl der Parole der Waffen-SS ("Meine/unsere Ehre heißt

Treue") als auch derjenigen der Hitlerjugend ("Blut und Ehre") zum Verwech-

seln ähnlich im Sinne des § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB: Sie erwecke bei einem

unbefangenen, nur flüchtig prüfenden Hörer den Eindruck, es handele sich um

eine Parole der Waffen-SS, so dass sich dem Hörer inhaltlich der Sinngehalt

eines Symbols dieser verbotenen nationalsozialistischen Organisation vermitt-

le.

I. Die Verurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Bei der ver-

wendeten Parole handelt es sich nicht um eine Parole einer ehemaligen natio-

nalsozialistischen Organisation. Dies hat zur Folge, dass ein tatbestandsmäßi-

ges Handeln nach § 86 a Abs. 1 Nr. 1 StGB ausscheidet. Sie ist auch nicht der

Parole einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation zum Verwech-

seln ähnlich. Dementsprechend greift auch § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB nicht ein.

1. "Zum Verwechseln ähnlich" im Sinne des § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB

ist eine Parole - wie auch ein sonstiges Kennzeichen - dann, wenn ein gestei-

gerter Grad sinnlich wahrnehmbarer Ähnlichkeit gegeben ist. Erforderlich ist

eine objektiv vorhandene Übereinstimmung in wesentlichen Vergleichspunkten.

Es muss nach dem Gesamteindruck eines durchschnittlichen, nicht genau prü-

fenden Betrachters eine Verwechslung mit dem Original möglich sein. Dafür

genügt nicht, dass sich lediglich einzelne Merkmale des Vorbilds in der Ab-

wandlung wieder finden, ohne dass dadurch einem unbefangenen Betrachter,

der das Original kennt, der Eindruck des Originalkennzeichens vermittelt wird

(BGH NStZ 2003, 31, 32).

2. Nach diesen Maßstäben ist bei der Parole "Ruhm und Ehre der Waf-

fen-SS" ein ausreichendes Maß an Ähnlichkeit mit den Parolen weder der Waf-

fen-SS noch der Hitlerjugend gegeben (ebenso die h. M., Steinmetz NStZ

2002, 118; ders. in MünchKomm § 86 a Rdn. 14; Fischer in Tröndle/Fischer,

StGB 52. Aufl. § 86 a Rdn. 12; Paeffgen in NK-StGB § 86 a Rdn. 9; Ettemeyer/

Büttner, Die Polizei 2000, 164, 165; aA lediglich OLG Karlsruhe NJW 2003,

1200).

a) Das ist offensichtlich, soweit die von den Angeklagten verwendete Pa-

role ("Ruhm und Ehre der Waffen-SS") mit derjenigen der Waffen-SS ("Mei-

ne/unsere Ehre heißt Treue") verglichen wird. Beide Losungen unterscheiden

sich nach Form und Inhalt so deutlich, dass es an jeder Ähnlichkeit, die eine

Verwechselungsgefahr begründen könnte, fehlt. Obgleich es daher auf die Ein-

ordnung der Waffen-SS als verfassungswidrige Organisation nicht ankommt,

gibt die Revisionsbegründung dem Senat Anlass zu dem Hinweis, dass es sich

bei ihr um eine Untergliederung der SS und damit um eine ehemalige national-

sozialistische Organisation im Sinne von § 86 a Abs. 1 Nr. 1, § 86 Abs. 1 Nr. 4

StGB handelt, so dass sowohl die Verbreitung von Propagandamitteln, die

nach ihrem Inhalt dazu bestimmt sind, ihre Bestrebungen fortzusetzen, als

auch die Verwendung ihrer Kennzeichen strafbar ist.

b) Die verwendete Losung ist aber auch nicht der Parole der Hitlerju-

gend ("Blut und Ehre") zum Verwechseln ähnlich.

Mit ihr weist sie allerdings, entsprechend der Auffassung des Landge-

richts, bei isolierter Betrachtung der ersten drei Worte dieser Losung ("Ruhm

und Ehre") - wegen des Wortklangs und der teilweisen Wortübereinstimmung -

eine gewisse Ähnlichkeit auf. Ob diese den Grad erreicht, dass eine Parole

"Ruhm und Ehre" der Parole der Hitlerjugend "Blut und Ehre" zum Verwechseln

ähnlich und ihre Verwendung damit tatbestandsmäßig wäre, kann indes auf

sich beruhen. Denn die Angeklagten haben diese Parole nicht verwandt. Bei

der Prüfung, ob die von ihnen benutzte Parole derjenigen der Hitlerjugend in

der von § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB geforderten Weise zum Verwechseln ähn-

lich ist, muss jene unverändert und in ihrer Gesamtheit in den Blick genommen

werden. Ein auf einzelne Teile der Parole beschränkter Vergleich, der andere

Teile aus der Betrachtung ausklammert, ist nicht zulässig.

Wird die Parole einer nationalsozialistischen Organisation - unverändert

oder nur geringfügig verändert - um einen Zusatz (hier "der Waffen-SS") erwei-

tert, hängt die Frage, ob die neue Parole der ursprünglichen zum Verwechseln

ähnlich ist, von einem Gesamtvergleich ab. Dabei ist nach Form und Inhalt zu

beurteilen, ob in der neu entstandenen Parole ungeachtet der vorgenommenen

Ergänzungen und - gegebenenfalls - Änderungen letztlich die Originalparole

hervorsticht und Aussage sowie Erscheinungsbild prägt. Ob dies der Fall ist

oder ob umgekehrt die Originalparole als Folge der Änderungen und Ergän-

zungen in der neuen Parole ihre Bedeutung als eigenständige Aussage verliert

und in den Hintergrund tritt, lässt sich nur für den Einzelfall entscheiden. Krite-

rium kann etwa sein, wie markant das Originalkennzeichen einerseits und der

Zusatz andererseits sind, wie sehr das Originalkennzeichen durch den Zusatz

in seinem äußeren Erscheinungsbild (bei Parolen auch im Rhythmus und

Klang) und in seiner inhaltlichen Aussage verändert wird. Wesentlich für die

Beurteilung von Ähnlichkeit und Verwechselungsgefahr kann auch sein, ob die

Parole spezifisch nationalsozialistisch war, ausschließlich von einer national-

sozialistischen Organisation verwandt wurde oder auch sonst verbreitet war

oder ist.

Bei der gebotenen Betrachtung der von den Angeklagten verwendeten

Parole in ihrer Gesamtheit führt ein Vergleich mit der Parole der Hitlerjugend -

ungeachtet der Ähnlichkeit in den ersten drei Worten - nicht dazu, dass beide

Losungen zum Verwechseln ähnlich sind. Durch die Veränderung des ersten

Begriffs von "Blut" in "Ruhm" entsteht im ersten Teil der verwendeten Losung

mit der Formel "Ruhm und Ehre" eine Aussage, die keine spezifische national-

sozialistische Färbung aufweist und bereits vor dem Dritten Reich vielfach all-

gemein zur Ehrung insbesondere von Soldaten verwendet worden ist (etwa

Ehre den Gefallenen, Ruhm den Helden u. ä.).

Zwar wird durch den Zusatz "der Waffen-SS" ein Bezug zu einer natio-

nalsozialistischen Organisation, nämlich der Waffen-SS hergestellt. Dieser Be-

zug verweist aber nicht auf die Hitlerjugend und vermag daher die Ähnlichkeit

zu deren Parole nicht zu begründen. Im Gegenteil: Hier wird durch den Zusatz

die Originalparole nach Form und Inhalt so stark verändert, dass derjenige, der

die Parole der Hitlerjugend kennt und die von den Angeklagten verwendete

Parole optisch oder akustisch wahrnimmt, nicht den Eindruck gewinnen kann,

es handele sich, wenn auch leicht abgewandelt, um die der Hitlerjugend. Schon

in formeller Hinsicht sind die Unterschiede zu groß. Wesentlich kommt hinzu,

dass der inhaltliche Aussagegehalt beider zu vergleichender Parolen deutliche

Unterschiede aufweist. Die Losung der Hitlerjugend vermittelt das Treuebe-

kenntnis eines Angehörigen dieser Organisation, in dem er sich mit seiner ge-

samten Person, mit seinem Blut und mit seiner Ehre, zu dieser Gruppierung

bekennt und seine Zugehörigkeit zu ihr zum Ausdruck bringt. Demgegenüber

ist die verwendete Parole "Ruhm und Ehre der Waffen-SS" als Aussage eines

Dritten zu verstehen, der dieser Organisation Ruhm und Ehre zuerkennen will.

3. Das Landgericht hat zwar - insoweit letztlich übereinstimmend mit den

Darlegungen unter 2. a) - nach dem äußeren Erscheinungsbild nur eine be-

dingte und damit nicht ausreichende Ähnlichkeit der verwendeten Parole mit

derjenigen der Waffen-SS festgestellt. Wenn es gleichwohl zum Ergebnis ge-

langt ist, sie sei ihr zum Verwechseln ähnlich, hat es ersichtlich einen anderen,

rechtlich unzutreffenden Maßstab bei der Auslegung des Begriffs "zum Ver-

wechseln ähnlich" in § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB angelegt. Denn zur Begrün-

dung hat es ausgeführt, dass dem flüchtig prüfenden Hörer oder Leser sich bei

der Losung "Ruhm und Ehre der Waffen-SS" der Eindruck aufdränge, es han-

dele sich um eine Parole der Waffen-SS, wobei "sich ihm inhaltlich der Sinnge-

halt eines Symbols dieser … nationalsozialistischen Organisation vermittelt".

Diese Formulierung entspricht einer in Teilen der Literatur vertretenen Ausle-

gung dieser Vorschrift, wonach es nicht so sehr auf die - je nach der Art der

Wahrneh-

mung - optische oder akustische Ähnlichkeit ankomme als vielmehr darauf, ob

der Anschein eines Kennzeichens der jeweiligen Organisation erweckt und

dessen Symbolgehalt vermittelt werde (so Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 86 a

Rdn. 2 a; Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 86 a

Rdn. 4).

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie führt dazu, dass es

der Existenz eines Originalkennzeichens nicht bedürfte, mit dem das verwen-

dete ähnlich ist, und dass die Verwendung von Fantasiekennzeichen tatbe-

standsmäßig wäre, wenn diese den Anschein erwecken, als seien sie ein - tat-

sächlich nie gebrauchtes - Kennzeichen der betreffenden Organisation (so in

der Tat KG NStZ 2002, 148, 149). Diese Auslegung ist mit dem eindeutigen

Wortlaut des § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB nicht vereinbar. Nach § 86 a Abs. 1 Nr.

1 StGB i. V. mit § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB ist es verboten, Kennzeichen einer e-

hemaligen Organisation zu verwenden. Damit sind nur Kennzeichen erfasst,

die diese Organisation selbst verwendet hat. Nach § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB

stehen diesen Kennzeichen auch solche gleich, die "ihnen" zum Verwechseln

ähnlich sind. Damit ist klargestellt, dass eine Ähnlichkeit mit den von der Orga-

nisation verwendeten Kennzeichen bestehen muss (so auch Steinmetz NStZ

2002, 118 f.; ders. in MünchKomm § 86 a Rdn. 13). Die gegenteilige Auffas-

sung wäre auch mit dem Charakter der Vorschrift als Organisationsdelikt nicht

in Einklang zu bringen (Stegbauer JZ 2002, 1180). Denn die Vorschrift des §

86 a StGB bezweckt den Schutz der verfassungsmäßigen Ordnung durch die

Abwehr einer Wiederbelebung verfassungswidriger Organisationen (Laufhütte

in LK, 11. Aufl. § 86 a Rdn. 1).

Diese nach Wortlaut und Systematik zwingende Auslegung des § 86 a

Abs. 2 Satz 2 StGB hat, wie nicht zu verkennen ist, allerdings zur Konsequenz,

dass die Verwendung von nationalsozialistisch klingenden Parolen, die den

Anschein der Zuordnung zu bestimmten NS-Organisationen vermitteln (und

vermitteln sollen), die aber etwa als Fantasiekennzeichen frei erfunden oder

von einem Originalkennzeichen so stark abweichend sind, dass eine Verwech-

selungsgefahr ausgeschlossen ist, unter diesem rechtlichen Aspekt straffrei

bleibt. Eine Parole, die einer nationalsozialistischen Organisation ungeachtet

der von ihr begangenen Gräueltaten "Ruhm und Ehre" zuspricht, wird zu Recht

auf allgemeine Empörung stoßen und insbesondere die Angehörigen von Op-

fern in ihren Gefühlen verletzen. Dies und das Empfinden von Strafbedürftigkeit

können es aber nicht rechtfertigen, bei der Auslegung des § 86 a Abs. 2 Satz 2

StGB die durch den eindeutigen Wortlaut der Vorschrift gesetzten Grenzen zu

überschreiten. Das für Strafgesetze verfassungsrechtlich garantierte Bestimmt-

heitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verbietet einem Richter, eine Strafvorschrift

über ihren eindeutigen, einer Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut hinaus

ausdehnend anzuwenden (BVerfGE 64, 389, 393). Damit sind die Strafgerichte

gehalten, den Gesetzgeber beim Wort zu nehmen; ihn zu korrigieren, ist ihnen

verwehrt. Sie müssen in Fällen, die vom Wortlaut einer Strafnorm nicht mehr

erfasst sind, zum Freispruch gelangen (BVerfGE 47, 109, 124). Es ist Sache

des Gesetzgebers zu entscheiden, ob solche NS-Propaganda, soweit dies mit

Blick auf das Grundrecht der Meinungsfreiheit möglich ist, unter Strafandro-

hung verboten werden soll oder ob die Auseinandersetzung mit dieser Ideolo-

gie nicht besser mit politischen Mitteln zu führen ist.

4. Im übrigen ist die Verwendung von Kennzeichen der hier in Rede ste-

henden Art, auch wenn sie nicht vom Tatbestand des § 86 a StGB erfasst wird,

nicht notwendigerweise straflos. Sie kann im Einzelfall - unter Berücksichtigung

der ihn prägenden Umstände - nach anderen Vorschriften strafbar sein.

a) Das gilt etwa für die Verwendung von Kennzeichen unter solchen

Umständen, dass es sich nach der Gesamtaussage um Propagandamittel im

Sinne des § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB handelt, die nach ihrem Inhalt gegen die

freiheitliche Grundordnung gerichtet und dazu bestimmt sind, Bestrebungen

einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation fortzusetzen (vgl. BGHR

StGB § 86 Abs. 1 Nr. 4 NS-Parole 1 zu "Rot-Front-Verrecke"). Eine solche

Fallgestaltung war bei der Verwendung der Parole "Ruhm und Ehre der Waf-

fen-SS" im Zusammenhang mit einer Kundgebung auf der Wewelsburg, einer

Kultstätte der SS und Waffen-SS, die auch als Konzentrationslager diente, ge-

geben. In diesem Fall war das Landgericht Dortmund zum Ergebnis gelangt,

dass die Verwendung dieser Parole als solche allein noch nicht eine Strafbar-

keit nach § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu begründen vermag, dass aber unter den

konkreten Umständen, nämlich dem bewussten Bezug zur Wewelsburg und der

Einstellung in eine Internetseite der "Initiative der weißen Art" ein unüberseh-

barer Zusammenhang mit den rassistischen Zielen der SS und auch der Waf-

fen-SS hergestellt und deren Bestrebungen zur Erhaltung der "arischen" Rasse

und Eliminierung anderer Bevölkerungsgruppen gefördert werden sollte (LG

Dortmund, Urt. vom 7. Januar 2003 - KLs 157 Js 348/02). Diese Auffassung hat

der Senat durch Verwerfung der Angeklagtenrevision bestätigt (Beschl. vom

15. Mai 2003 - 3 StR 154/03 [ohne Gründe gemäß § 349 Abs. 2 StGB]).

b) Auch eine Strafbarkeit nach der durch Gesetz vom 24. März 2005 neu

geschaffenen Vorschrift der Verherrlichung der nationalsozialistischen Gewalt-

und Willkürherrschaft (§ 130 Abs. 4 StGB nF [BGBl I 969 f.]) kann für künftige

Fälle in Betracht kommen, wenn im Einzelfall nach den Umständen die weite-

ren Tatbestandsvoraussetzungen festgestellt werden können, wonach durch

die Verwendung der Parole die NS-Gewalt- und Willkürherrschaft verherrlicht

und dadurch der öffentliche Frieden in einer die Würde der Opfer verletzenden

Weise gestört wurde. Damit erfasst dieser Straftatbestand nicht jede Verherrli-

chung nationalsozialistischer Anschauungen, sondern nur solche Handlungen

als tatbestandsmäßig, welche die NS-Gewalt- und Willkürherrschaft kenn-

zeichnenden Menschenrechtsverletzungen billigen,

rechtfertigen oder

verherrlichen und damit den Achtungsanspruch der Opfer angreifen (vgl. Begr.

des Gesetzentwurfs BTDrucks. 15/5051 S. 5).

II. Der dargestellte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Urteils. Der

Senat hat nach § 354 Abs. 1 StPO in der Sache abschließend entschieden und

die Angeklagten freigesprochen, da der festgestellte Sachverhalt andere Straf-

tatbestände nicht erfüllt und weitergehende Feststellungen nicht zu erwarten

sind.

Die neue Vorschrift des § 130 Abs. 4 StGB nF hat zur Tatzeit noch nicht

gegolten (§ 1 StGB), so dass offen bleiben kann, ob ihre Voraussetzungen er-

füllt gewesen wären. Für eine Verurteilung nach § 86 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2

StGB fehlt es an solchen besonderen Umständen, wie sie der o. g. Entschei-

dung des Landgerichts Dortmund vom 7. Januar 2003 zugrunde lagen. Für die

Anwendung dieser Vorschrift reicht es nicht aus, dass ein Propagandamittel

nach seinem Inhalt geeignet ist, allgemein für das nationalsozialistische Re-

gime zu werben und seine Ideologie zu verherrlichen. Wie der Senat in BGHSt

23, 64, 67 f. im Einzelnen dargelegt hat, wurde im Gesetzgebungsverfahren ein

Alternativvorschlag, der auch solche lediglich verherrlichenden Propagandamit-

tel in § 86 StGB erfassen wollte, verworfen. Nach der schließlich Gesetz ge-

wordenen Fassung ist in § 86 Abs. 2 StGB ausdrücklich bestimmt, dass nur

solche Propagandamittel den Tatbestand erfüllen, deren Inhalt gegen die frei-

heitliche demokratische Grundordnung oder den Gedanken der Völkerverstän-

digung gerichtet sind. Damit muss das Propagandamittel eine "aktiv kämpferi-

sche, aggressive Tendenz" gegen die freiheitliche Grundordnung aufweisen

und auf die Fortsetzung der Bestrebungen der ehemaligen nationalsozialisti-

schen Organisation gerichtet sein (BGHSt 23, 64, 72, 76; 29, 73, 78). Diese

Voraussetzungen können hier der Verwendung der Parole durch die Angeklag-

ten nach den festgestellten Umständen nicht entnommen werden.

Tolksdorf Winkler Pfister

von Lienen Hubert

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: nein

Veröffentlichung: ja

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StGB § 86 a Abs. 2 Satz 2

1. Zur Frage, wann ein verwendetes Kennzeichen einem Originalkennzeichen

einer verfassungswidrigen Organisation nach Änderungen und/oder Zusät-

zen zum Verwechseln ähnlich ist.

2. Die Verwendung eines Fantasiekennzeichens oder eines erheblich abge-

wandelten Kennzeichens, das dem Originalkennzeichen nicht zum Ver-

wechseln ähnlich ist, wird auch dann nicht von § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB

erfasst, wenn es den Anschein erweckt, es handele sich um ein Kennzei-

chen dieser Organisation.

3. Die Parole "Ruhm und Ehre der Waffen-SS" ist weder der Originalparole der

Hitlerjugend noch derjenigen der Waffen-SS zum Verwechseln ähnlich.

BGH, Urt. vom 28. Juli 2005 - 3 StR 60/05 - Landgericht Karlsruhe